上訴不利益變更禁止原則之例外情形

【概述】

刑事訴訟法第370條第1項，學理上稱之「上訴不利益變更禁止原則」，如有但書情形，亦即變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），不受上訴不利益變更禁止原則的限制。

倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束。違反情況：

[1]另定之應執行刑＞前定之執行刑+後裁判宣告之刑
[2]另定之應執行刑＞前定之執行刑+宣告之數罪所定執行刑

第二審數罪併罰之判決，經最高法院部分駁回上訴確定，部分撤銷發回（發回之部分改判較有利或相同於第一審判決之刑度，未不利於被告），嗣經確定。就該先後確定之第二審、更一審部分科刑判決，另以裁定定其應執行刑，仍應受不利益變更禁止原則之拘束（裁定另定之應執行刑，不得重於曾定之應執行刑）。

縱有「適用法條不當」情況而得諭知較重之刑，法院仍不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，而應具體總合衡酌實體及程序上之事項，具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。

修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項不利益變更禁止原則之適用。

【刑事判決】

「刑事訴訟法第370條第1項規定：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。』學理上以『上訴不利益變更禁止原則』稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；
又上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。
原判決業已說明，第一審判決就上訴人各次所犯之販賣第三級毒品罪，適用刑法第59條酌減其刑，適用法規有誤，因而撤銷第一審不當之判決，改判處如附表主文欄所示之刑（見原判決第5至6頁）。其適用之法規既有變更，於此情形，依法自得諭知較重於第一審判決之刑，而不受前揭『上訴不利益變更禁止原則』之拘束。」

（最高法院108年度台上字第2310號刑事判決。類似見解：最高法院106年度台上字第1999號刑事判決、最高法院111年度台上字第1397號刑事判決）

「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱『上訴不利益變更禁止原則』。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此我刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。」

（最高法院109年度台上字第3412號刑事判決）

「按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。』其所謂原審判決係指第一審判決而言，並不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。」

（最高法院88年度台上字第7216號刑事判決。類似見解：最高法院100年度台上字第2160號刑事判決）

「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
故另定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令。」

（最高法院108年度台非字第116號刑事判決。類似見解：最高法院108年度台抗字第764號刑事裁定、最高法院108年度台非字第152號刑事判決）

「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部經上訴改判，嗣全案確定後，另以裁定定應執行之刑時，亦有不利益變更禁止原則之準用。倘被告就第二審數罪併罰之判決，對該數罪均提起第三審上訴，經本院以程序判決部分駁回上訴確定，部分撤銷發回原審法院，發回後經審理撤銷第一審該部分之科刑判決，改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利於被告），嗣經確定。之後就該先後確定之第二審、更一審部分科刑判決，另以裁定定其應執行刑之情形，參酌不利益變更禁止原則之目的，在於使被告不憚於上訴，保護其之上訴決定自由，及同條第3之修正意旨，仍應受不利益變更禁止原則之拘束，是法院以裁定另定之應執行刑，倘重於曾定之應執行刑，即屬違背法令。」

（最高法院109年度台非字第138號刑事判決）

「在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。關於『適用法條不當』而得諭知較重之刑（含等同於刑罰之法律效果，例如強制工作）的判斷標準，以完足保障被告上訴權利之觀點而言，尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，而應具體總合衡酌實體及程序上之事項，加以判斷。
申言之，除形式上比較應變更或增減之法條其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實而予以充分評價。又該法條涵攝之事實，上級審法院應於踐行法定告知程序，並允宜兼及適用法條不當之法律效果後，實質進行辯論等正當程序，以避免造成突襲性裁判。經審酌上開各項標準，在兼顧被告上訴權利之保障下，具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。」

（最高法院110年度台上字第3732號刑事判決）

「本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：
(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。
(二)、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。
(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。
(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。
(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。
(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。」

（最高法院107年度台非字第143號刑事判決）
〔註：經最高法院排列組合條列後，好像也沒有比較清楚。建議大家碰到情況套用檢視，於符合描述時再引用〕

「刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。至於修正後刑法之沒收，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施，已不具刑罰從刑之性質，於被告上訴或為被告之利益而上訴之情形，下級審就被告犯罪所得沒收之計算方式、數額或適用之法律依據，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的，故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。」

（最高法院108年度台上字第2028號刑事判決。類似見解：最高法院108年度台上字第1361號刑事判決、最高法院109年度台上字第4786號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第370條

【關鍵字】

不利益變更禁止、適用法條不當、變更法條、執行刑、更審、沒收