【概述】
被告以外之人於警詢所為之陳述經載明於筆錄，不具例行性要件，非屬刑事訴訟法第159條之4特信性文書。
在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，據以定其證據能力之有無，為最高法院近來統一見解。
刑事訴訟法第159條之3在實務運用上，應審查是否具備：
[1]絕對可信性
[2]必要性
[3]不能供述之原因係非可歸責於國家機關之事由所造成（法院必須竭盡一切所能，仍無法使境外證人到庭接受詰問）
始有適用。
法院若僅以具備絕對可性信、必要性，便以「難以傳喚」為由認定依刑事訴訟法第159條之3認定被告以外之人在域外所為之警詢陳述有證據能力，即有違證據法則。
所謂法院竭盡所能使境外證人到庭接受詰問（保障對質詰問權），例如：
[1]透過相關單位之司法互助，協助或安排大陸地區被害人到庭接受詰問
[2]透過遠距視訊調查證據等方式命其作證
境外證人若係大陸地區人民：
[1]可依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會簽訂之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」相關規定，囑託上述基金會透過上開協會送達傳票，以傳喚其到場具結陳述並接受詰問。
[2]若證人有不能或不願親自到場等必要情形，應嘗試或設法透過兩岸司法互助管道，利用聲音及影像相互傳送之科技設備，使證人在適當處所具結陳述，並接受被告詰問
【刑事判決】
「被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，固非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書，但其證據能力之有無，仍應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件而為判斷。
而刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，即被告以外之人於審判中，有本條所列各款不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。但此等例外，既在犧牲被告之反對詰問權，則實務運用上，除應審究該審判外之陳述是否具有『絕對可信性』及『必要性』二要件外，關於不能供述之原因，猶應以非可歸責於國家機關之事由所造成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟防禦權。
至於被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，就此法律未設規範者，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念，並應實務需要。故在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，據以定其證據能力之有無，已為本院近來統一見解。
原判決就被告徐誌隆、鄭力華、聶懋瑋、羅予妡、江念祖共同選任辯護人陳以敦律師主張證人即大陸地區被害人之筆錄均屬審判外陳述無證據能力乙節，固敘明審酌各該大陸地區被害人現均身在大陸地區，難以傳喚到庭，而渠等於大陸地區公安局之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，認應具有證據能力等語（見原判決第16頁）。然查，法院必須竭盡一切所能，仍無法使境外證人到庭接受詰問，始符合刑事訴訟法第159條之3第3款傳喚不能之要件，原判決所謂『難以傳喚』，究非屬該款所定不能供述之原因，是原審未透過相關單位之司法互助，協助或安排大陸地區被害人到庭接受詰問，或透過遠距視訊調查證據等方式命其作證，是否非可歸責於國家機關之事由，即有疑義。原判決徒謂有難以傳喚之情形，將上開證人於大陸公安詢問時之指述逕採為認定被告徐誌隆、鄭力華、聶懋瑋、羅予妡、江念祖犯罪之依據，其此部分採證殊難謂與證據法則無違。」
而刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，即被告以外之人於審判中，有本條所列各款不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。但此等例外，既在犧牲被告之反對詰問權，則實務運用上，除應審究該審判外之陳述是否具有『絕對可信性』及『必要性』二要件外，關於不能供述之原因，猶應以非可歸責於國家機關之事由所造成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟防禦權。
至於被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，就此法律未設規範者，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念，並應實務需要。故在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，據以定其證據能力之有無，已為本院近來統一見解。
原判決就被告徐誌隆、鄭力華、聶懋瑋、羅予妡、江念祖共同選任辯護人陳以敦律師主張證人即大陸地區被害人之筆錄均屬審判外陳述無證據能力乙節，固敘明審酌各該大陸地區被害人現均身在大陸地區，難以傳喚到庭，而渠等於大陸地區公安局之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，認應具有證據能力等語（見原判決第16頁）。然查，法院必須竭盡一切所能，仍無法使境外證人到庭接受詰問，始符合刑事訴訟法第159條之3第3款傳喚不能之要件，原判決所謂『難以傳喚』，究非屬該款所定不能供述之原因，是原審未透過相關單位之司法互助，協助或安排大陸地區被害人到庭接受詰問，或透過遠距視訊調查證據等方式命其作證，是否非可歸責於國家機關之事由，即有疑義。原判決徒謂有難以傳喚之情形，將上開證人於大陸公安詢問時之指述逕採為認定被告徐誌隆、鄭力華、聶懋瑋、羅予妡、江念祖犯罪之依據，其此部分採證殊難謂與證據法則無違。」
（最高法院108年度台上字第1723號刑事判決。類似見解判決：最高法院108年度台上字第3556號刑事判決）
「在被告詰問權受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，固非不能類推適用刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等規定，例外賦予其適法之證據能力。
惟於類推適用該等規定時，自應探究其規範意旨，俾能妥適補充法律之漏洞。而考諸刑事訴訟法第159條之3規定，係為補救採納傳聞法則在實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能到庭陳述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權為代價，自應依嚴格之條件加以審查，除應審究該審判外之陳述是否具有『絕對可信性』及『必要性』二要件外，關於不能到庭陳述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。
因之，除非被告捨棄對證人行使詰問權，審判中必須在司法互助下之調查證據方法，包括嘗試採行遠距視訊可行性之努力，並嚴格審查其『絕對可信性』及『必要性』要件，始有刑事訴訟法第159條之3例外規定之適用。
至於證人若係大陸地區人民，除可依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會簽訂之『海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議』相關規定，囑託上述基金會透過上開協會送達傳票，以傳喚其到場具結陳述並接受詰問外，若確有不能或不願親自到場等必要情形，亦應嘗試或設法透過兩岸司法互助管道，適用刑事訴訟法第177條第2項、第3項規定，利用聲音及影像相互傳送之科技設備（以下簡稱「遠距視訊方式」），使證人在適當處所具結陳述，並接受被告詰問，以保障被告之訴訟防禦權。否則，如未依上述方式傳喚證人，或嘗試利用『遠距視訊方式』使被告有對證人詰問之機會，以保障其對證人之詰問權，僅於審判期日向被告提示該證人於審判外陳述之筆錄或告以要旨，無異剝奪被告對證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序即難謂適法，尚不能逕行類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，而認該審判外之陳述例外具有證據能力。」
惟於類推適用該等規定時，自應探究其規範意旨，俾能妥適補充法律之漏洞。而考諸刑事訴訟法第159條之3規定，係為補救採納傳聞法則在實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能到庭陳述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權為代價，自應依嚴格之條件加以審查，除應審究該審判外之陳述是否具有『絕對可信性』及『必要性』二要件外，關於不能到庭陳述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。
因之，除非被告捨棄對證人行使詰問權，審判中必須在司法互助下之調查證據方法，包括嘗試採行遠距視訊可行性之努力，並嚴格審查其『絕對可信性』及『必要性』要件，始有刑事訴訟法第159條之3例外規定之適用。
至於證人若係大陸地區人民，除可依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會簽訂之『海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議』相關規定，囑託上述基金會透過上開協會送達傳票，以傳喚其到場具結陳述並接受詰問外，若確有不能或不願親自到場等必要情形，亦應嘗試或設法透過兩岸司法互助管道，適用刑事訴訟法第177條第2項、第3項規定，利用聲音及影像相互傳送之科技設備（以下簡稱「遠距視訊方式」），使證人在適當處所具結陳述，並接受被告詰問，以保障被告之訴訟防禦權。否則，如未依上述方式傳喚證人，或嘗試利用『遠距視訊方式』使被告有對證人詰問之機會，以保障其對證人之詰問權，僅於審判期日向被告提示該證人於審判外陳述之筆錄或告以要旨，無異剝奪被告對證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序即難謂適法，尚不能逕行類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，而認該審判外之陳述例外具有證據能力。」
（最高法院108年度台上字第2034號刑事判決）
【法條】
刑事訴訟法第159條之3、刑事訴訟法第159條之4、刑事訴訟法第177條
【關鍵字】
境外證人、傳喚不能、境外警詢、證據能力、遠距視訊、司法互助、對質詰問權
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