刑事二審不得逕以一審時被告以外之人滯外無法傳喚，即遽認其審判外陳述有證據能力

【概述】

被告或辯護人如爭執被告以外之人審判外陳述之證據能力，第二審法院仍應就該等被告以外之人於第二審審判中是否有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，加以調查及說明，方屬適法。

不得逕以第一審法院審理時，被告以外之人有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，遽行適用刑事訴訟法第159條之3第3款傳聞例外規定，而認該等被告以外之人於審判外之陳述具有適法之證據能力。

【刑事判決】

「第二審係覆審制，為兼顧傳聞供述證據原則上不具有證據能力之本質，以及貫徹直接審理主義之精神暨被告對質詰問權之保障，當事人、代理人或辯護人如爭執被告以外之人於前揭審判外陳述之證據能力者，第二審法院仍應就該等被告以外之人於第二審審判中是否有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，加以調查及說明，方屬適法，不得逕以第一審法院審理時，被告以外之人有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，遽行適用刑事訴訟法第159條之3第3款關於傳聞例外之規定，而認該等被告以外之人於審判外之陳述具有適法之證據能力。否則無異剝奪被告之對質詰問權，致妨礙其訴訟防禦權之行使，而有害實體真實之發現，其所踐行之調查證據程序，即難謂適法。……
第二審係覆審制，依上述說明，原審仍應調查黃鈺慧於第一審審理時所在不明而傳喚不到之情形，在原審審理時是否仍然存在，以憑認定該證人於審判外之陳述，有無上述關於傳聞證據例外規定之適用，否則即應依法傳喚該證人到庭調查並接受當事人及辯護人之對質詰問，以期完足適法之調查證據程序，而保障上訴人之訴訟防禦權。
乃原審並未調查黃鈺慧於原審審理時是否仍有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，逕以第一審法院審理時黃鈺慧有所在不明而無法傳喚到庭之情形，即適用上述傳聞例外之規定，認黃鈺慧前於警詢所為陳述，對於上訴人具有適法之證據能力，而採為上訴人犯罪之證據，依上述說明，難謂無判決適用法則不當、證據調查職責未盡之違誤。」

（最高法院109年度台上字第53號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第159條之3

【關鍵字】

傳聞例外、滯留國外、所在不明、無法傳喚、傳喚不到、證據能力