生母殺嬰罪之立法目的

【概述】

刑法第274條立法目的，係考量母子天性，若非名譽、經濟或其他不得已之情形，常人豈會將自己甫生產之孩子殺害？從而大幅減輕其責任。又父子之間，豈無所謂父子天性？蓋生父、生母之心理上壓力相同，其等共同決意之行為，刑責評價上竟有雲泥之別？另考量其他國家對於殺人罪之法定刑較我國顯然為輕，使法院量刑時得有較大之裁量空間，故生父殺嬰如以殺人罪論處顯有過重之憾時，宜適用刑法第59條酌減。

【刑事判決】

「生母殺嬰罪之立法目的與被告之關係：
(1)按刑法第274條第1項之生母殺嬰罪，係24年1月1日所制定公布；而該罪於17年3月10日所制訂公布之舊刑法條文（當時為第287條）為『母於生產時或甫生產後殺其私生子者處6月以上5年以下有期徒刑』。是立法之初，『非婚生子』係本罪之構成要件之一。
(2)而本罪之立法目的，因立法時間過早，已難查考；學者有見解略以：『母子天性，苟非有不得以之情事，迫於環境名譽或生計困難或為畸形嬰兒，絕不至自己殺害親生之子女』（褚劍鴻，刑法分則釋論增訂本下冊，1995年，3版，第880頁）、『本罪當初立法時，原認為母子天性相愛，苟非名譽相關、經濟壓迫或其他不得已之情形，孰肯將自己生產之子女，至於死地』（甘添貴，刑法各論上冊，2010年，2版，第31頁）、『此要件應該是考慮到行為人於行為時心理上承受著極大的壓力，例如私生子或面對經濟上之壓迫，而有較低的期待可能性』（盧映潔，刑法分則新論，2011年，4版，第460頁）、『現行刑法則以生母殺子女，亦有由於受生活之逼迫者，故不將其限於私生子，擴大適用之範圍』（蔡墩銘，刑法各論81年，第34頁）等。是本罪立法目的，應係考量母子天性，若非名譽、經濟或其他不得已之情形（包含產後憂鬱症，惟該部分並非本罪之構成要件），一般人豈會將自己甫生產之孩子殺害？從而大幅減輕其責任。
(3)然依前述觀點，孰又能論父子之間，並無所謂『父子天性』？且未婚又無經濟基礎之生父，豈無名譽、經濟之心理上壓力？而若生父、生母共同面對類似的心理壓力，而決意共同殺嬰後，生母面對之罪責為刑法第274條第1項之『6月以上，5年以下有期徒刑』，但生父面對之罪責卻為刑法第271條第1項殺人罪之『死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑』，相差不可以道里計；即使生父生理上並無『產後憂鬱症』之可能，然依前述說明，生父、生母仍有部分之心理上壓力相同，其等共同決意之行為，刑責評價上竟有雲泥之別？
(4)又本院蒐集數十年來以刑法第274條第1項為主文之判決，僅有2件係處不得易科罰金之有期徒刑且不得緩刑（臺灣高等法院臺南分院99年度上更(一)字第204號、臺灣臺中地方法院93年度少連訴字第19號），另有1件係處得易科罰金之有期徒刑且不得緩刑（臺灣臺中地方法院94年度訴字第1699號），其餘均為緩刑（含附條件緩刑，如：臺灣臺中地方法院97年度訴字第2504號、97年度訴字第1574號、臺灣台東地方法院88年度訴字第277號、90年度訴字第597號、88年度訴字第277號、臺灣彰化地方法院95年度簡字第306號、臺灣南投地方法院89年度訴字第473號、臺灣桃園地方法院94年度少連訴字第38號、臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）97年度訴字第4023號、98年度訴字第2529號）。而本件與被告甲○○共同為前揭犯行之翁○○，亦經臺灣高等法院高雄分院少年法庭以101年度少上訴字第6號判處有期徒刑2年6月，附條件緩刑4年確定，已如前述。但被告卻係單獨面對最輕本刑10年以上之殺人罪，揆諸前揭說明，此似失事理之平。
(5)被告雖經鑑定並非男嬰之生父，然被告自承與翁○○係於100年1月23日認識，於同年2月初發生性關係等語（見相卷第56頁）；以翁○○於100年8月18日產下嬰兒，推算非無可能為被告之子，是被告甲○○與翁○○於前揭殺嬰犯行時，均認為被告即為男嬰之生父，尚非毫無憑據；從而被告主觀上應係以生父之心態為前揭行為。被告既與翁○○為共同生活之男女朋友，一起未婚、同居而有孩子，翁○○所面臨名譽、經濟之心理壓力，被告亦應有之；且被告雖較翁○○年長，然亦年僅19歲，其智識未如成年人成熟，已如前述，尚難期待其有周全應對之策，堪認被告犯罪情節雖可非難，然非無值得憐憫之處。
4.外國之立法：
(1)依學者所述，我國立法時所參考之『歐陸諸國』刑法，經本院查考，目前仍有生母殺嬰罪相關規定者，有瑞士刑法116條（3年以下有期徒刑或科以罰金）、奧地利刑法79條（5年以下有期徒刑），立法理由均係本於『生母在甫生育時的精神狀態不穩』所致的責任能力減輕。惟我國刑法第274條第1項並未將生母之精神狀態列為構成要件，已如前述；則我國之立法理由是否同於前述2國，非無疑問。
(2)當初立法時亦參考之德國，現已廢除生母殺嬰之相關規定（原德國刑法第217條），而適用殺人罪之規定。德國關於相當於我國之殺人罪，列有第211條第1項之謀殺罪（出於殺人嗜好、性慾的滿足、貪財或其他卑劣動機，以陰險、殘暴或危害公共安全的方法，或意圖實現或掩蓋其他犯罪行為而殺人）及212條第1項之故意殺人（非謀殺之殺人），後者之法定刑為5年以上有期徒刑。
(3)而我國立法亦常參考之日本國，現行刑法亦無生母殺嬰罪，應適用該法第199條殺人罪，於2004年經修正後，該條規定最輕本刑為5年以上有期徒刑，如經減刑，可減至一半。
(4)是前述國家對於殺人罪之法定刑亦較我國顯然為輕，使法院量刑時得有較大之裁量空間。相比之下，被告之行為，若依我國刑法殺人罪之本刑處罰，相較於前述德、日等國，顯有過重之憾。
5.綜上所述，本院衡酌全案犯罪情節，並考量被告手段尚非兇殘，犯後亦有悔意，又無前科，認為若處被告刑法第271條第1項殺人罪之法定最低度刑即10年以上有期徒刑，仍嫌過重，且與翁○○之刑度相差過大，被告之行為及結果客觀上均足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。」

（臺灣屏東地方法院101年度訴字第189號刑事判決）

【法條】

刑法第274條、刑法第59條

【關鍵字】

生母、殺嬰、生父、殺人、立法目的、外國法

刑法第165條與刑法第169條第2項之同異

【概述】

刑法第165條與刑法第169條第2項之同異：

刑法第165條：偽造、變造證據或使用此等證據

刑法第169條第2項：偽造、變造證據或使用此等證據+意圖他人受刑事或懲戒處分之主觀犯意

【刑事判決】

「刑法第一百六十五條之罪與第一百六十九條第二項之罪，其犯罪構成要件不同，前者僅處罰單純偽造、變造證據或使用此等證據，後者尚須有『意圖他人受刑事或懲戒處分』之主觀犯意，始足當之。……

本件原判決認定歐玉琪為警察，黃文宏係歐玉琪吸收之線民，歐玉琪為爭取『全國大掃蕩－打擊黑幫行動』專案績效，假借職務上有製作調查筆錄、聲請法院核發搜索票及執行搜索之權力、機會，與黃文宏共同基於『意圖使余和明受刑事處分』而使用偽造之證據及行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，二人明知黃文宏未於民國一０二年三月二十二日十一時許，親見余和明在屏東縣○○鄉○○村里○○○○號住處施用第一級毒品海洛因，竟共同虛構黃文宏目擊余和明以針筒注射海洛因之事實，由歐玉琪將此不實事項登載於職務上製作之調查筆錄上，持向檢察署聲請法院核發搜索票後，由黃文宏將注射針筒一支放在余和明上開住處，再由歐玉琪於一０二年三月二十八日與不知情之其他警察一同前往搜索而查扣，以此方式使用所偽造之證據，余和明於警詢抗辯該針筒非其所有，始循線察悉……原判決認為歐玉琪犯刑法第二百十六條、第二百十三條、第一百六十九條第二項、第一百三十四條之罪，所犯之罪有想像競合犯關係，因第一百六十九條第二項、第一百三十四條之罪係刑法分則加重，另成一獨立之罪，加重後其法定刑比刑法第二百十三條重，乃從較重之第一百六十九條第二項、第一百三十四條之罪處斷，其於警詢時即自白犯罪，依刑法第一百七十二條規定減輕其刑，黃文宏非屬公務員，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條、第一百六十九條第二項之罪，依想像競合犯關係，從一重依刑法第二百十六條、第二百十三條處斷，並無違誤。」

（最高法院103年度台上字第4559號刑事判決）

【法條】

刑法第165條、刑法第169條第2項

【關鍵字】

偽造證據、變造證據、使用偽造或變造證據

軍人涉犯侵占之論罪

【概述】

如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之餘地。

不具有公務員身分之一般士兵，侵占其經管之非軍用物品，只能論以普通侵占罪或業務侵占罪。

【刑事判決】

「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第三十一條及第二十八條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之餘地。……
刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵占罪、第三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人，則專指具有刑法公務員身分之人……然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。」

（最高法院104年度台上字第1684號刑事判決）

【法條】

刑法第31條、陸海空軍刑法第64條、陸海空軍刑法第76條

【關鍵字】

身分犯、士兵、侵占、非軍用物品

軍人涉犯侵占之論罪

【概述】

現役軍人具有刑法第10條所定公務員身分而侵占軍用物品
→適用貪污治罪條例論罪

非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯性者
→適用陸海空軍刑法第64條各項論罪

【刑事判決】

「現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從其規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項定有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具有刑法第十條所定公務員身分者，其侵占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論罪；惟對於非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯性者，依陸海空軍刑法第六十四條之立法理由說明及相關實務見解，始依同法第六十四條各項論罪，合先敘明。（二）、服務於隸屬行政院國防部以下各軍營之現役軍人中之『士兵』，究竟是否刑法上之公務員，司法院院字第一○六三號解釋雖曰『士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵，不得視為刑法上之公務員』，然同院院字第二三四三號已補充解釋『本院二十三年五月二十五日院字第一○六三號復軍政部公函。係就不能離軍隊獨立執行職務之一般士兵而為解釋。若別有法令依據而從事於一定公務之士兵。自當別論。如憲兵依法執行司法警察之職務時。當然係刑法上之公務員。至於押運兵及汽車駕駛兵等。倘係依法令派充執行公務者。亦同上開解釋。與此並無牴觸。毋庸予以變更。』據此，服務於國防部所屬各軍營之士兵，並非於任何情況下皆不可能成為刑法上公務員，倘該士兵係依據法令執行公務，於符合刑法第十條第二項各款規定之要件時，自仍可能為刑法上之公務員。」

（最高法院105年度台上字第1244號刑事判決）

【法條】

陸海空軍刑法第64條、貪污治罪條例

【關鍵字】

身分犯、士兵、侵占、軍用物品

人格特質是否列入科刑審酌之判斷

【概述】

被告之人格特質如未經評價為適用刑法第19條之處斷刑，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。

【刑事判決】

「刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對行為人之權益及法益之侵害為正當衡平之維護。行為人因精神障礙或其他心智缺陷，雖未致其辨識行為違法或依其辯識而行為之能力欠缺或顯著減低，而無適用刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之餘地；但若因而對自我行為之衝動控制能力有所影響，仍屬人格特質表徵之一環，而為刑法第57條所定審酌情狀之一，則該人格特質既未經評價為適用刑法第19條之處斷刑，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子，與其有無符合刑法第19條之要件有先後層次之別，不容混淆。
原判決依憑調查所得及衛生福利部嘉南療養院對上訴人鑑定之司法精神鑑定報告書暨補充說明函文之證據資料，認定上訴人行為時未因其第二型躁鬱症及疑似Ｂ型人格疾患，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，自無依刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地。但原判決考量上訴人因上開疾患致其自制力略與常人有別，有情輕法重之情形，而適用刑法第59條酌減其刑，核屬原審量定刑罰職權之適法行使。上訴人僅摭拾判決書之部分用語文字，執以指摘原判決理由前後矛盾，亦非第三審適法之上訴理由。」

（最高法院108年度台上字第658號刑事判決）

「未達精神疾病程度之人格違常行為人，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事。否則個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，殊違現代刑罰注重社會防禦之規範目的，社會善良人民將失其保障。」

（最高法院101年度台上字第5133號刑事判決）

「刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係以行為人確有精神障礙或其他心智缺陷等生理因素，導致辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果為斷，並依行為時之狀態定之，由法院本其調查證據之結果，加以判斷。
行為人縱經鑑定為生（病）理上之精神障礙或其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力均無不能、欠缺或顯著減低之情形時，仍應負完全之責任，並無同條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用。
至於行為人對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，僅屬行為人之性格、素行或生活方式等情狀，固得為量刑因子，究非判斷犯罪成立與否或罪責有無之標準。否則個性暴躁易怒、偏激執拗之人，遇有不合己意，即恣意妄為加害他人，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，則社會善良人民將失其保障。
原判決依憑調查所得及函請就被告精神狀況鑑定之彰化基督教醫院精神鑑定報告書、草屯療養院精神鑑定報告等證據資料，認定被告行為時辨識能力或控制能力，並未達不能、欠缺或顯著減低之程度，自無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用。」

（最高法院108年度台上字第1562號刑事判決）

【法條】

刑法第19條、刑法第57條、刑法第59條

【關鍵字】

人格特質、科刑審酌、從輕量刑、精神障礙、心智缺陷

刑法第283條新舊法比較與適用

【概述】

行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

被告如涉犯修正前刑法第283條（下手實施傷害之人）且行為後法律有變更，因修正前刑法第283條規定對被告較為有利，應適用舊法。

【刑事判決】

「刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
又民國108年5月29日修正前刑法第283條規定：『聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防衛之人，處三年以下有期徒刑；下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷。』解釋上，就聚眾鬥毆致人於死或重傷，依參與程度之不同，區分為『在場助勢』及『下手實施傷害』二種態樣，並異其處罰，前者有獨立構成要件及法律效果，後者則尚需視個案具體情形，分別適用同法第277條第2項前段傷害致人於死、同條項後段傷害致重傷或第278條第2項重傷致人於死等罪處斷，主文仍諭知聚眾鬥毆之旨，論罪條文則併引用本條及傷害各罪條文。
嗣刑法第283條修正為：『聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢之人，處五年以下有期徒刑。』除將原條文前段文字修正並提高其法定刑度，另刪除後段關於「下手實施傷害」部分之規定。其立法說明三載稱：『本罪係處罰單純在場助勢者，若其下手實行傷害行為，本應依其主觀犯意及行為結果論罪。是原條文後段關於下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷之規定並無實益，爰予刪除。』即修法後聚眾鬥毆罪僅存『在場助勢』之態樣，至於『下手實施傷害』者，逕依其主觀犯意及行為結果論罪，無須審究是否符合『聚眾鬥毆』要件，主文自無庸諭知聚眾鬥毆之旨，論罪法條則逕引用傷害各罪。
足見關於聚眾鬥毆致人於死或重傷其下手實施傷害者，修法前後之構成要件、罪名及適用法條未盡相同，難認屬單純文字修正、條次移列，或原有實務見解或法理之明文化。又修正前刑法第283條文所定『致人於死或重傷』，固乃客觀處罰條件，行為人只需有聚眾鬥毆在場助勢或下手實施傷害事實之認識即足，並不需對致人死亡之事實有所認識。至於同法第17條之規定，加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。故不論修正前刑法第283條之『致人於死或重傷』，或傷害罪之（死亡或重傷）加重結果，俱不以行為人主觀上有預見為必要，自難謂修正後（即逕行適用刑法第277條第2項或第278條第2項）之規定，對被告較為有利。原判決因認上開修正屬刑法第2條第1項所指法律有變更，且修正後之法律未較有利於被告，乃適用修正前第283條後段、第277條第2項聚眾鬥毆傷害致人於死罪論處，尚非全然無據，縱論述詳略有別，亦無理由矛盾或適用法則不當之違法。」

（最高法院100年度台上字第5216號刑事判決）

「刑法第二百八十三條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言。苟參與鬥毆之人係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，自與聚眾鬥毆之情形不合。」

（最高法院104年度台上字第2422號刑事判決）

【法條】

刑法第283條、刑法第277條

【關鍵字】

聚眾鬥毆、在場助勢、下手實施傷害、法律變更、有利被告

刑法第173條第1項與刑法第175條第2項之區辨在於故意

【概述】

刑法第173條第1項與刑法第175條第2項之區辨。

◎刑法第173條第1項
（放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、交通工具罪）
→抽象危險犯
→著手實行放火行為，即足認有抽象之危險存在，其犯罪即已成立
→不以發生實害結果為必要（實害結果僅影響犯罪既、未遂判斷）

◎刑法第175條第2項
（放火燒燬住宅等以外之自己所有物罪）
→具體危險犯
→著手實行放火行為者外，尚須致生公共危險，始成立該罪
→不以發生實害結果為必要，祇須有發生實害之蓋然性為已足

區辨方式：
→主觀
→視行為人於行為之初，究係基於放火燒燬現供人使用之住宅，抑或放火燒燬住宅等以外之物之故意為斷。

【刑事判決】

「刑法公共危險罪章第173條至第175條之立法意旨，係考量祝融無情，一旦行為人故意放火或過失失火燒燬住宅、建築物、交通工具或其他物品，因起火燃燒具蔓延性、難以控制性，其危害程度之大小、範圍之廣狹，初非行為人所可預料，足以危及社會不特定多數人之法益，故立法者視行為之危險程度，或以抽象危險犯，或以具體危險犯規制之，以保護公共安全。
所謂「放火」，係指行為人對於特定物，故意以火力使之燃燒者而言。而故意包括確定故意與不確定故意二種，
前者，指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使該事實發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；
後者，指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，惟該犯罪事實若發生並不違背其本意，仍然實行該犯罪之行為，予以容認而任其發生者而言。
又刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、交通工具罪，為抽象危險犯，故行為人若具有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、交通工具之犯罪故意，而著手實行放火行為，即足認有抽象之危險存在，其犯罪即已成立，縱其放火行為未發生實害之結果，或行為客體尚未達燒燬程度，僅屬犯罪既、未遂之問題；
而刑法第175條第2項之放火燒燬住宅等以外之自己所有物之罪，為具體危險犯，除行為人具有放火燒燬住宅等以外之自己所有物之犯罪故意，著手實行放火行為者外，尚須致生公共危險，始成立該罪，而所稱「致生公共危險」，亦不以發生實害結果為必要，祇須有發生實害之蓋然性為已足。
因而，上開2罪無法以燒燬之程度作為區別，端在行為人於行為之初，究係基於放火燒燬現供人使用之住宅，抑或放火燒燬住宅等以外之物之故意為斷。

至行為人犯罪之犯意為何，固存乎其內心，未必坦白於外，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機、起火情形、所使用犯罪工具、危害公共安全程度、行為後之情狀等，予以綜合觀察論斷。」

（最高法院109年度台上字第1571號刑事判決）

【法條】

刑法第173條、刑法第174條、刑法第175條

【關鍵字】

放火燒毀、抽象危險犯、具體危險犯、著手、致生公共危險

刑法之委託公務員

【概述】

刑法第10條第2項第2款的委託公務員，指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
若僅在機關指示下，協助處理行政事務，性質上只屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，自非刑法上之委託公務員。

【刑事判決】

「公務員登載不實公文書罪係身分犯，犯罪主體須為公務員；無公務員身分之人，必須合於刑法第三十一條第一項所定，與有公務員身分之人共同實行、教唆或幫助者，始有其適用。再按：刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者而言；考其立法意旨，係因此類受託人得於其受任範圍內行使委託機關權限有關之公共事務，故應屬刑法上之公務員。此所稱『依法委託』，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託。又所謂『從事與委託機關權限有關之公共事務』，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公共事務職權；若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係刑法上所稱之委託公務員。……
依上開檢察機關辦理勞動要點、勞動機關遴選與執行規定，可知檢察官並未將其執行易服社會勞動之法定職務委託執行機關（構）執行。而執行機關（構）於執行社會勞動時，依勞動機關遴選與執行規定第五條，固應指定專人承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動，並為必要之指導及協助（第一款），以及核實認證社會勞動人履行社會勞動之完成時數，注意防止有頂替執行或藉故推託等舞弊情事發生（第三款）；然執行機關（構）所認證記載之社會勞動時數，猶須經檢察機關查核，且終須由觀護人簽報檢察官核准結案。是執行機關（構）僅係立於輔助地位，提供社會勞動人從事社會勞動服務之機會，並依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會勞動，顯非從事與檢察官執行易服社會勞動權限有關之公共事務，已難認係刑法上所稱之委託公務員。遑論該名被指定，承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動之專人，其非係刑法上所稱之委託公務員，事亦至明。(二)基此，擔任東社里里長之姜○○縱係平鎮市公所指定，承辦並督導管理上訴人履行社會勞動之人，然其是否係刑法上所稱之委託公務員，容非無疑。原判決對此攸關上訴人有無與具公務員身分之姜○○共同犯罪事實判斷之重要事項，並未釐清究明，乃逕論上訴人以共同犯公務員登載不實公文書罪，亦不無可議。」

（最高法院105年度台上字第1272號刑事判決）

【法條】

刑法第10條第2項第2款

【關鍵字】

委託公務員、獨立官署、自主地位、輔助人力

銀行法之沒收

【概述】

銀行法第136條之1優先於刑法第38條之1而適用。
關於沒收範圍、方法及執行方式，銀行法未規定，仍適用刑法第38條之1第5項（實際合法發還排除沒收或追徵）、刑法第38條之2第2項（過苛條款）、刑法第38條之1第3項（沒收之代替手段）。

法院處理銀行法沒收之順序：
(1)確認有無應發還之被害人或得請求損害賠償之人。
(2)扣除已實際發還不予沒收之部分。
(3)就前項餘額，應以「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵。
(4)判決確定後，被害人或得請求損害賠償之人，執確定判決向執行檢察官聲請發還或給付。

【刑事判決】

「銀行法第136條之1規定：『犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之』；以上規定係刑法之特別規定，依刑法第38條之1第1項但書，應優先適用。
至於銀行法未規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵，及同法第38條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。基此，前述銀行法關於『應發還被害人或得請求損害賠償之人』之例外規定，自應從嚴依法律體系之目的性為限縮解釋，以免適用之結果，反使行為人繼續保有利得，與刑法沒收修正之立法意旨相悖。從而，被告經法院認定犯銀行法之罪並有犯罪所得後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無須為犯罪所得之沒收、追徵，俾與刑法犯罪所得沒收規定之立法意旨相契合。且為貫徹銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還之被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定『除應發還被害人或得請求損害賠償之人外』之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，此為本院統一之見解。
查劉寶春於原審具狀表示：劉寶春已經與其所招攬之投資人計21人和解，返還投資款予各投資人等語，並提出轉讓申請證明書19張（18人，其中部分載明款項已同時付清，部分記載逐月付款）及匯款資料二紙（見原審卷㈡第57頁以下）；其後之審判期日亦稱：我有跟他們達成和解，陸續還款（見原審卷㈢第645頁）。原審就此未予釐清是否屬實，或是否有應依前述說明扣除後始宣告沒收之情形，且非不能調查。原審未先究明，逕認劉寶春未扣案犯罪所得美金10萬1500元，『除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之』」

（最高法院111年度台上字第3312號刑事判決）

【法條】

銀行法第136條之1、刑法第38條之1

【關鍵字】

銀行法、沒收、範圍、方法、執行方式

有期徒刑縱然依法減輕，法院未必要量處減輕後之最低刑度

【概述】

有期徒刑依法減輕其刑至二分之一或減至三分之二，僅係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。

有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。

【刑事判決】

「量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第64條第2項及第65條第2項分別規定『死刑減輕者，為無期徒刑。』『無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。』固明定死刑、無期徒刑減輕後刑之種類及其最高度及最低度刑。
而刑法第66條規定『有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。』所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。

原判決以上訴人所犯運輸第三級毒品罪，合於刑法第47條累犯之規定加重其刑，及刑法第62條自首減輕，毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，而認第一審依法予以加重並遞減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑6年6月，量刑尚屬妥適，而予維持。」

（最高法院108年度台上字第1770號刑事判決）

【法條】

刑法第57條、刑法第62條、刑法第64條、刑法第65條、刑法第66條、刑法第47條、毒品危害防制條例第17條

【關鍵字】

有期徒刑、減輕、最大幅度、審酌一切情狀、最低刑度

刑法第47條應由法院斟酌個案情形裁量

【概述】

在刑法第47條第1項修正前採「必加主義」，然經司法院釋字第775號解釋後，為避免一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，發生罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

在775號解釋後，刑法第47條第1項修正前，法院決定是否依累犯規定加重最低本刑前，應審酌以下各方面綜合判斷：

[1]犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似
[2]前案執行完畢與後案發生之時間相距長短
[3]前案是故意或過失所犯
[4]前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢
[5]前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何
[6]再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度

【刑事判決】

「刑法第47條第1項規定累犯處罰『加重本刑至二分之一』，採『必加主義』。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。」

（最高法院108年度台上字第1873號刑事判決）

「惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。即對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄『行為人刑法』而採行『行為刑法』。至如何能避免發生『罪刑不相當』之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯『相同罪名』之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具『犯罪癖好』或『成癮性』而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑。」

（最高法院108年度台非字第176號刑事判決）

【法條】

刑法第47條

【關鍵字】

累犯、必加主義、罪刑不相當、斟酌個案、裁量

涉及變更起訴法條下之追訴權時效期間計算

【概述】

於涉及法院變更適用法條之情形下，追訴權時效如此計算：

[變更為較輕罪名]
如判決時因變更後之輕罪已罹於追訴權時效而消滅，即應依變更法條後之輕罪所適用之追訴權時效期間計算，諭知免訴之判決。

[變更為較重罪名]
若係變更為較重之罪名，且適用之追訴權時效期間亦較長時，如原起訴之法條於判決時其追訴權既已罹於時效消滅，自無再予變更法條之餘地，應逕依起訴法條所適用之輕罪較短之追訴權時效期間計算，據而為免訴判決之諭知，不得變更法條再為重罪之判決。

【刑事判決】

「於民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1同有明文。
而犯3年以上、10年未滿有期徒刑之罪者，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效期間為10年；修正後同條項第2款則規定其追訴權於20年期間內未起訴而消滅。是修正後刑法所定之追訴權時效期間較修正前規定為長，對行為人較為不利，故本件關於被告所犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，其追訴權時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條第1項第2款規定，且關於其追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
而依正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，追訴權消滅之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。
又所謂追訴權，係對行刑權而言，指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。
而案件經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，依同法第83條第1項、第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間4分之1，但經緝獲後，如事實上已在審判進行中，追訴權既無不行使之情形，亦不生時效進行之問題。
至若有就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，其追訴權時效期間之計算，應以起訴法條為準，抑或以法院變更法條後判決所適用之法條為準。此應視法院變更法條後其判決所適用之法條究係較原起訴法條為輕或重之罪名及該罪名所適用追訴權時效期間之長短不同，而異其計算之依據。
如判決時因變更後之輕罪已罹於追訴權時效而消滅，即應依變更法條後之輕罪所適用之追訴權時效期間計算，諭知免訴之判決；若係變更為較重之罪名，且適用之追訴權時效期間亦較長時，如原起訴之法條於判決時其追訴權既已罹於時效消滅，自無再予變更法條之餘地，應逕依起訴法條所適用之輕罪較短之追訴權時效期間計算，據而為免訴判決之諭知，不得變更法條再為重罪之判決。」

（最高法院108年度台非字第80號刑事判決）

【法條】

刑法第80條、刑法第83條、中華民國刑法施行法第8條之1、刑事訴訟法第300條、

【關鍵字】

追訴權、時效、消滅、變更法條、免訴判決

是否屬於刑事訴訟法第376條第1項之罪之判斷，及變更起訴法條/行為後法律變更之情況

【概述】

案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪，應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。

以非屬刑訴第376條第1項之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項之罪判決：

→檢察官得上訴第三審

→被告不得上訴第三審（原則）

→被告可上訴第三審（例外）
．合於刑訴第376條第1項但書例外
．被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪

行為後法律變更
→涉及新舊法比較適用（視應適用之法可否上三而定）

．舊法得上三+新法不得上三，經比較應適用新法時→不得上訴第三審

．舊法不得上三+新法得上三，經比較應適用舊法時→不得上訴第三審

【刑事判決】

「按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752號解釋甚明。
案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。
如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；
或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。
查本件上訴人苟桓銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟桓銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟桓銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，苟桓銘自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」

（最高法院108年度台上字第397號刑事判決。類似見解：最高法院108年度台上字第2267號刑事判決）

「本件上訴人丙○○經檢察官以涉犯刑法第277條第1項傷害、第278條第1項重傷、第304條第1項強制等罪名提起公訴，第一、二審就重傷罪、強制罪部分均不另為無罪諭知，俱認丙○○核犯刑法之第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）傷害罪，依同種想像競合犯從一重論處傷害罪刑。雖丙○○行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於丙○○之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，且未合於刑事訴訟法第376條第1項但書例外得上訴第三審之要件，丙○○自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」

（最高法院108年度台上字第2267號刑事判決）

「按案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
如檢察官在第二審言詞辯論終結前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之主張，第二審法院最後雖仍以刑事訴訟法第376條第1項所列之罪判決，因檢察官已於審理時爭執該適用法條，自得對第二審法院之判決提起第三審之上訴。」
（最高法院109年度台上字第290號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第376條、刑事訴訟法第300條、刑法第2條

【關鍵字】

上訴第三審、變更起訴法條、新舊法適用、起訴狀所載事實

想像競合犯重罪科刑之封鎖作用

【概述】

重罪科刑之封鎖作用，指想像競合犯從一重處斷時，科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，仍「得」併科，以符責罰相當原則。

【刑事判決】

「從重罪科刑之封鎖作用以觀1.刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將『論罪』與『科刑』予以分別規範。就『論罪』而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為『從一重處斷』，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從『科刑』而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。……
此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。此在刑法第55條修正前，本院79年台上字第5137號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第40條第1款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第55條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。」

（最高法院108年度台上字第337號刑事判決）

「關於想像競合犯之處斷刑，係以最重罪名之法定刑為其裁量之準據，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，得將之移入刑法第57條之科刑審酌事項，列為是否從輕量刑之考量因子，乃本院一貫所採之法律見解。」

（最高法院111年度台上字第3481號刑事判決）

「除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為是否予以刑度減讓之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。」

（最高法院110年度台上字第5098號刑事判決）

【法條】

刑法第55條

【關鍵字】

重罪科刑、封鎖作用、最重法定刑、最輕本刑、責罰相當原則

累犯：假釋期間再犯不構成累犯。執行完畢之判斷

【概述】

若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用刑法第47條累犯之規定。

所謂執行完畢，包括：

[1]在監獄執行期滿
[2]無期徒刑經假釋出監者，假釋後滿20年未經撤銷假釋
[3]有期徒刑經假釋出監者，在所餘刑期內未經撤銷假釋
[3]併罰之數罪中有一罪或部分之罪已於定執行刑之裁定前執行完畢
[4]併罰之數罪已定執行刑，執行刑全部執行完畢

以上[3]、[4]意指：（符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時）

【刑事判決】

「刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。
再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

又前述所謂『執行完畢』，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再就數罪併罰案件，刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，固當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂『執行完畢』，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言。
……其前案所定之應執行刑有期徒刑8年4月，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未予查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依前揭說明，即有適用法則不當之違法。」

（最高法院108年度台非字第73號刑事判決）

「刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。」

（最高法院109年度台非字第46號刑事判決）

【法條】

刑法第47條

【關鍵字】

累犯、假釋、撤銷、執行完畢

地下匯兌業者經手款項，計入銀行法第125條第1項，但不計入銀行法第136條之1

【概述】

非法經營匯兌業者所經手之款項，應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。

匯兌業者所收取之匯付款項，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，該匯付款項應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。

[銀行法第125條第1項]=加重處罰之構成要件

舊法：「犯罪所得」
修正為：「因犯罪獲取之財物或財產上利益」

「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，1億元條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。

[銀行法第136條之1]=不法利得之沒收範圍

修正後銀行法第136條之1規定，乃刑法沒收新制生效之後始修正施行，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定。修正後之銀行法就違反本法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義

【刑事判決】

「惟查：(一)、銀行法第125條第1項於民國107年1月31日修正公布。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」
修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」
將加重處罰要件之1億元計算標準（又稱1億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。依立法院106年12月18日第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員所宣讀前次會議紀錄，說明上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（見立法院公報第107卷第8期第265、308、309頁）。
復參照此次修正理由載明：(1)、104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)、查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(3)、又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。
又銀行法第125條於108年4月17日再次修正公布，雖同條第1項未隨同修正，惟本次修正理由特別說明：(1)、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數10億，對於受害人損失慘重。(2)、原銀行法第125條第1項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（1億元）。銀行法第125條第1項違法吸金罪「1億元條款」的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達1億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達1億元為必要，故另有論者認為，1億元條款僅是加重量刑條件而已。(3)、1億元條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到1億元，顯然違反立法本旨。(4)、如本院104年度台上字第1號刑事判決所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍」，1億元條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。
再按如本院102年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。
以及102年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除等語。
可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但只是在界定所謂「1億元條款」範圍應如何認定，側重以其犯罪結果影響金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，與刑法上沒收相關規定係著眼於行為人自己因實行犯罪不能坐享實際犯罪所得應予剝奪之立法意旨不相混淆。
(二)、銀行法第136條之1關於沒收規定，亦於107年1月31日修正公布。
原條文「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」修正立法理由則謂：(1)、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。(2)、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。(3)、配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。(4)、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。因上揭修正後銀行法第136條之1規定，乃刑法沒收新制生效之後始修正施行，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；至新修正規定未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定等語。可知修正後之銀行法就違反本法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義。
(三)、銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。

(四)、最高法院大法庭制度於108年7月4日開始施行，其目的在於統一法律見解。依新增之法院組織法第57條之1立法理由(4)說明：決議制度於大法庭制度施行後，當然廢止，不待明文規定。關於最高法院先前已作成之決議，僅是最高法院先前「曾經」表示的法律見解，若欲提交大法庭，仍應回歸「先前裁判」，亦即，最高法院民事庭、刑事庭各庭應以依據系爭決議意旨作成的「後續裁判」，來認定是否具有裁判歧異情形等語。復依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」參、「歧異提案」第18條規定：「（第1項）最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧議之問題。（第2項）各庭受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」是於最高法院大法庭制度施行後，原為解決最高法院各庭法律爭議而作成之決議雖經廢止，惟依該決議已作成統一見解之裁判仍產生封鎖效力，法官不得表示與先前裁判不同之法律見解，僅擬就「相同事實（法律爭議）」採取與統一見解相異之見解時，始依大法庭制度之歧異提案程序辦理。
本院106年10月17日106年度第15次刑事庭會議決議，主要係針對非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其犯罪所得達1億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得之法律爭議，決議採肯定說見解，即認行為人所收受之包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得。本院並於106年10月19日依上開決議意旨作成106年度台上字第35號判決，惟此判決係針對銀行法第125條第1項之「1億元條款」，是否須加計非法經營匯兌業者所經手之款項所為，與該款項是否屬同法第136條之1應沒收「犯罪所得」之範圍，並非「相同事實」，本院亦無依據上開決議作成匯付受款人之款項應加計於「犯罪所得」內之判決，自無所謂封鎖效力，本庭亦無認應依大法庭制度之歧異提案程序辦理之情形。原判決基此見解，而於判決理由三、(五)、(2)詳為說明何以認定本案應沒收之金額僅為被告因犯罪取得之報酬4,050元之論據。經核所持見解於法並無不合，要無適用法則不當及其他違法可言。」

（最高法院108年度台上字第2465號刑事判決）

【法條】

銀行法第125條、銀行法第136條之1

【關鍵字】

犯罪所得、封鎖效力、地下匯兌、

逼債務人簽本票後又脅迫其依本票所載金額給付重利，可能先後構成普通重利罪與加重重利罪

【概述】

行為人如為確實取得重利款項，以實現其重利債權，而持已成立普通重利罪所取得之本票或其他有價證券，另行起意以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法等行為，迫使債務人給付該票據所載之重利金額者，自應另依刑法第344條之1第1項規定論處罪責。

◎債務人如以簽發本票之方式給付重利者，行為人於收取該本票時
→成立刑法第344條第1項（普通重利罪）

◎行為人為確實取得重利，持已成立普通重利罪所取得之本票或其他有價證券，另行起意以強暴、脅迫等方法，迫使債務人給付該票據所載之重利金額
→另成立刑法第344條之1第1項（加重重利罪）

【刑事判決】

「刑法第344條第1項之重利罪係即成犯，行為人乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品時，如已取得與原本顯不相當重利者，犯罪即已成立。
又債務人如以簽發本票之方式給付重利者，因本票屬有價證券，行為人於收取該本票時，雖視為已取得重利而成立普通重利罪，然行為人僅能期待債務人屆期兌現該本票所載金額，實際上尚未確實取得該利息款項。惟重利業者以高利率貸放款項，其目的在實際取得重利，倘若屆期債務人並未兌現該本票債權，行為人為確實取得該重利，藉以實現並滿足其重利債權，另行起意以強暴、脅迫及傷害、毀損等不當之行為，迫使債務人給付該本票所載金額者，此即一般社會大眾所指重利業者之暴力討債行為。而考諸刑法第344條之1加重重利罪之立法意旨，係為避免高利貸者，為實現債權，以不當之手段，使重利被害人繼續支付重利，或兌現因支付高額利息已簽發之票據等索討債務之行為，所衍生之社會問題而增訂。
因此，行為人如為確實取得重利款項，以實現其重利債權，而持已成立普通重利罪所取得之本票或其他有價證券，另行起意以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法等行為，迫使債務人給付該票據所載之重利金額者，自應另依刑法第344條之1第1項規定論處罪責，且此部分犯行與刑法第344條第1項普通重利罪之處罰原因及條件尚非相同，應無重複評價之情形。
郭永成上訴意旨指摘原判決已依刑法第344條第1項規定對其向李耿昌所為之重利行為論處重利罪刑，卻又再依同法第344條之1第2項、第1項規定，對其向李耿昌施以恐嚇及剝奪行動自由之行為而收取重利未遂部分，再論以加重重利未遂罪，有重複評價之違誤云云，依上述說明，應屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。」

（最高法院108年度台上字第1187號刑事判決）

【法條】

刑法第344條、刑法第344條之1

【關鍵字】

重利罪、本票、既成犯、高利貸、暴力討債

用刑法第59條酌量減輕其刑時，不排除刑法第57條各款事由之審酌

【概述】

適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。

【刑事判決】

「刑法第59條所謂『犯罪之情狀』顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌『一切情狀』，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量減輕其刑，除非其裁量權之行使有濫用或顯然不當之情形，否則即不得任意指為違法。」

（最高法院108年度台上字第1407號刑事判決）

【法條】

刑法第57條、刑法第59條

【關鍵字】

量刑審酌、犯罪之情狀、顯可憫恕、一切情狀

是否有刑法第38條之2第2項過苛之虞，屬法院得依職權自由裁量之事項

  【概述】

「過苛」本身即為刑法第38條之2第2項所規定得不宣告沒收之情形，至是否有過苛之虞，則屬法院得依職權自由裁量之事項。

[概況整理]
被告（即繼承人）於被繼承人死後提領存款（遺產），又對其他繼承人提起遺產分割訴訟，其訴訟標的價額遠高於本案犯罪所得金額，亦即嗣經遺產分割後，極可能歸屬於被告終局所有，如於相關遺產分割訴訟終結前逕對此部分權利或金額宣告沒收、追徵，除使法律關係更趨複雜，亦可能對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

【刑事判決】

「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，必於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。
惟為符合比例原則兼符合訴訟經濟，於刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
是以「過苛」本身即為刑法第38條之2第2項所規定得不宣告沒收之情形，至是否有過苛之虞，則屬法院得依職權自由裁量之事項。
被繼承人名下之存款係尚未分割之應繼承遺產，屬公同共有財產，依公同共有之性質，無從於沒收時計算被告應繼分預以扣除，仍應以總額計算之，其中縱有被告之應繼分，僅得由包含被告在內之全體繼承人基於公同共有關係而為請求。依卷內資料，被告於109年9月7日提起之分割遺產民事事件所列之陳有財遺產，現於陳有財名下之銀行存款約有美金14.5萬元（滙率以30元計算）、200萬元，再加上被告於本案取得之715萬4314元，現金部分約1350萬元可資分割，不動產部分有位於宜蘭縣五結鄉公同共有均五分之一之土地3筆及臺北市○○區○○○路○段房地1筆，陳有財之繼承人為被告及其含告訴人在內之3名子女，各人之應繼分為四分之一，被告起訴之訴訟標的價額為923萬5497元（見審簡上第57號卷第259至267、285頁）。倘若無訛，則其本案犯罪所得之715萬4314元，似可充分藉由陳有財遺產分配方式全部扣除。
是以原判決認為：被告因本案犯行提領或轉匯至自己帳戶之金額，固屬被告因本案犯罪而取得之權利或金額，然此屬陳有財死後之積極財產，被告既為陳有財繼承人之一，嗣經遺產分割後，極可能歸屬於被告終局所有，如於相關遺產分割訴訟終結前逕對此部分權利或金額宣告沒收、追徵，除使法律關係更趨複雜，亦可能對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收（見原判決第15頁），即非無據。原判決之相關說明，雖較簡略，惟與卷內證據資料並無不符，亦無濫用裁量權之違法，經核於法尚屬無違。」

（最高法院111年度台上字第4408號刑事判決）

【法條】

刑法第38條之1、刑法第38條之2

【關鍵字】

過苛調節條款、遺產分割、沒收、死後提領

證交法第171條犯罪所得若尚未實際發還，法院如何下判決主文

【概述】

刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，避免被告受雙重負擔之不利結果（一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人）。
→倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告。

修正後刑事訴訟法第473條（105年7月1日施行）規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還。
→因犯罪而得行使債權請求權之人，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配。

惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條第7項（107年1月31日經修正公布）修正：

(1)使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。

(2)將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」

→但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用（證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用）

[結論]
經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨。

→法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。

[更一審判決主文（摘錄）]
丙○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑參年參月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰捌拾伍萬零貳佰參拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

[更二審判決主文（摘錄），最高維持]
乙○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑叁年叁月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰壹拾陸萬壹仟貳佰貳拾壹元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

【刑事判決】

「修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵』，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。
反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。

為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。
惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：『犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之』。
依其立法理由載稱：『刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。』等旨，
復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），
可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。
又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。
再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。
因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。
換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，
俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。
至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決。
原判決於理由內敘明修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知等旨（見原判決第92至93頁），而認為被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。
惟上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖。從而，原判決未於主文內分別宣告林和龍、林士源、熊穉麟本件犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，自有商榷之餘地。」

（最高法院108年度台上字第954號刑事判決）

【法條】

刑法第38條之1、刑事訴訟法第473條、證券交易法第171條

【關鍵字】

非常規交易、犯罪所得、沒收、實際發還、被害人