【概述】
案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪，應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
以非屬刑訴第376條第1項之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項之罪判決：
→檢察官得上訴第三審
→被告不得上訴第三審（原則）
→被告可上訴第三審（例外）
．合於刑訴第376條第1項但書例外
．被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪
行為後法律變更
→涉及新舊法比較適用（視應適用之法可否上三而定）
．舊法得上三+新法不得上三，經比較應適用新法時→不得上訴第三審
．舊法不得上三+新法得上三，經比較應適用舊法時→不得上訴第三審
【刑事判決】
「按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752號解釋甚明。
案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。
如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；
或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。
查本件上訴人苟桓銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟桓銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟桓銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，苟桓銘自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」
案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。
如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；
或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。
查本件上訴人苟桓銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟桓銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟桓銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，苟桓銘自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」
（最高法院108年度台上字第397號刑事判決。類似見解：最高法院108年度台上字第2267號刑事判決）
「本件上訴人丙○○經檢察官以涉犯刑法第277條第1項傷害、第278條第1項重傷、第304條第1項強制等罪名提起公訴，第一、二審就重傷罪、強制罪部分均不另為無罪諭知，俱認丙○○核犯刑法之第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）傷害罪，依同種想像競合犯從一重論處傷害罪刑。雖丙○○行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於丙○○之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，且未合於刑事訴訟法第376條第1項但書例外得上訴第三審之要件，丙○○自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」
（最高法院108年度台上字第2267號刑事判決）
「按案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
如檢察官在第二審言詞辯論終結前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之主張，第二審法院最後雖仍以刑事訴訟法第376條第1項所列之罪判決，因檢察官已於審理時爭執該適用法條，自得對第二審法院之判決提起第三審之上訴。」
（最高法院109年度台上字第290號刑事判決）
如檢察官在第二審言詞辯論終結前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之主張，第二審法院最後雖仍以刑事訴訟法第376條第1項所列之罪判決，因檢察官已於審理時爭執該適用法條，自得對第二審法院之判決提起第三審之上訴。」
（最高法院109年度台上字第290號刑事判決）
【法條】
刑事訴訟法第376條、刑事訴訟法第300條、刑法第2條
【關鍵字】
上訴第三審、變更起訴法條、新舊法適用、起訴狀所載事實
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