行政處分是否具有重大明顯之瑕疵之判斷標準

【概述】

行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

【行政判決】

「按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」可知，關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，其他重大明顯瑕疵者，亦屬無效。
惟行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準；故而，行政處分之瑕疵，倘未達到重大、明顯之程度者，僅屬該行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非屬當然無效之行政處分。
本件上訴人主張系爭民事確定判決在陳劉好、陳照男於67年10月17日撤回上訴而確定前，其等已與陳添源等5人成立調解，並於67年10月6日辦妥280-27地號、280-28地號土地回復繼承登記為陳劉好、陳照男與陳添源等5人共有，系爭民事確定判決既判力不及於陳添源等5人，被上訴人不應准許聯勤司令部之申請，作成移轉登記㈠、移轉登記㈡之處分等情，核屬上開行政處分內容是否合法之爭議，並非該等行政處分外觀上有何明顯重大之瑕疵，原判決論以：被上訴人依系爭民事確定判決，作成移轉登記㈠、移轉登記㈡之處分，將系爭土地移轉登記予中華民國所有(管理機關：聯勤司令部)，核無行政程序法第111條第3款、第5款及第7款規定之無效情形，而駁回上訴人於原審之確認訴訟，依上開說明，並無不合。」

（最高行政法院109年度判字第276號判決）

【法條】

行政程序法第111條

【關鍵字】

行政處分、重大明顯瑕疵、一般人、一望即知

行賄者所為不利於收賄者之指證，及收賄者共犯之自白，可彼此互為補強

【概述】

「行賄者所為不利於收賄者之指證」及「收賄者共犯之自白」，可互為彼此之補強佐證，進而據以認定收賄者收受賄賂之犯罪事實。

【刑事判決】

「行賄者在偵查或審判中自白者，92年2月6日修正公布之貪污治罪條例第11條第4項後段，設有減輕或免除其刑之規定（現行上開條例同條第5項後段亦有相同之規定），行賄者因有邀取上開減免寬典之動機與誘因，其自白之供述所兼及對向收賄者犯罪事實之內容，不無虛偽之危險性，故為擔保其所為不利於收賄者陳述內容之真實性，法理上應認須有行賄者之指證本身以外之別一證據作為補強佐證，以擔保其所為不利於收賄者指證之憑信性，始足以憑採為認定收賄者犯行之依據。
另相較於被告之自白猶須透過補強證據證明其真實性，以共犯（此從廣義而言，包括共同正犯）之自白作為認定被告犯行之依據，既定性為被告以外之人所為不利於被告之陳述，因其兼具損人之性質，致其真實性之疑慮更甚於被告之自白，自亦須有不同來源之別一證據，資為其憑信性之擔保（即補強佐證），此觀刑事訴訟法第156條第2項之規定自明。
又「行賄者所為不利於收賄者之指證」及「收賄者共犯之自白」，雖皆係證明力受限之證據資料，然仍屬適於證明收賄者犯罪事實之實體證據，徒憑其一固皆不足以單獨證明收賄之犯罪事實，然行賄之人與收賄之共犯，既係相互獨立而屬不同來源之證據方法，則其等就親身之經歷所為不利於收賄者之陳述，自可互為彼此之補強佐證，進而據以認定收賄者收受賄賂之犯罪事實。
本件原判決以藍茂陽、楊榮忠、詹啟龍及楊慶鐘就其等親身經驗之事項，所為被告與楊慶鐘共同收受藍茂陽及邱清鎮等廠商所交付驗車公關規費之不利指證，互核一致而可彼此印證，佐以卷內相符之其他證據資料，資為認定被告有本件被訴收賄犯行之依據，核與證據法則尚無不合。」

（最高法院107年度台上字第628號刑事判決）

【法條】

貪污治罪條例第11條第4項、刑事訴訟法第156條第2項

【關鍵字】

補強證據、行賄者、指證、收賄者共犯、自白、相互補強

政府資訊公開法之政府資訊

【概述】

政府資訊須係政府機關職權範圍內已作成或取得，而以政府資訊公開法第3條規定之方式存在者，始屬該政府資訊公開法規範之對象。

【行政判決】

「政府資訊公開法第3條規定：「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」
第5條規定:「政府資訊應依本法主動公開或應人民申請提供之。」
第9條第1項規定：「具有中華民國國籍並在中華民國設籍之國民及其所設立之本國法人、團體，得依本法規定申請政府機關提供政府資訊。持有中華民國護照僑居國外之國民，亦同。」
第20條規定：「申請人對於政府機關就其申請提供、更正或補充政府資訊所為之決定不服者，得依法提起行政救濟。」
查以上所稱之政府資訊，乃指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在之訊息。而政府資訊固不分政府機關係基於公權力行政或私經濟行政而作成或取得，然須係政府機關職權範圍內已作成或取得，而以政府資訊公開法第3條規定之方式存在者，始屬該法規範之對象。
是雖屬政府機關職權範圍內業務，然機關未有以政府資訊公開法第3條所規定之形式存在之資訊時，該法並未賦予人民得請求政府機關作成之權利，政府機關亦無應其要求作成政府資訊之義務，」

（最高法院年度台上字第號0事判決）

【法條】

政府資訊公開法第3條

【關鍵字】

政府資訊、職權範圍內、規範對象

損害賠償總額預定違約金是否過高，應審酌債權人所受積極損害及消極損害判斷

【概述】

雙方約定違約金係損害賠償總額預定性質者，應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。

【民事判決】

「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。
又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形為衡量標準。債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
兩造以系爭條款約定之違約金，屬損害賠償額預定性質之違約金；上訴人於被上訴人通知解除契約之前，已繳納第1至14期價金共1,456萬元，為原審認定之事實。則就上訴人已履約部分，被上訴人是否未受有利益？倘受有利益，其情為何？原審於審酌沒收之違約金是否過高時，未併予審酌，已有疏略。」

（最高法院109年度台上字第1031號民事判決）

【法條】

民法第250條、民法第252條

【關鍵字】

違約金、損害賠償總額、預定、積極損害、消極損害、酌減

民法第700條所謂「他方所經營之事業」只需為營業，其形態不拘

【概述】

所謂「他方所經營之事業」，祇需為營業，其形態不拘。

倘以他方實際經營公司所投資其他公司之股份為所營事業，而由出資人一方與該他方約定成立隱名合約契約，並無不可。

【民事判決】

「按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。
所謂「他方所經營之事業」，祇需為營業，其形態不拘。倘以他方實際經營公司所投資其他公司之股份為所營事業，而由出資人一方與該他方約定成立隱名合約契約，並無不可。
查張元祥、黃金池、柳有財均稱係因被上訴人出面邀約而出資等語（見另案卷第78頁背面、79頁背面、146頁正背面）。而依順閔公司變更登記表記載，該公司已發行股份總數15,000股，被上訴人持股13,100股並擔任董事長（見原審卷第63至65頁）。似見順閔公司屬家族公司而為被上訴人實際經營。果爾，被上訴人以順閔公司所投資瑞盈公司之股份為所營事業，邀約出資，經張木村、張元祥應允並為出資，是否不能認由被上訴人與張木村、張元祥成立隱名合夥契約，非無研求之餘地。」

（最高法院108年度台上字第1854號民事判決）

【法條】

民法第700條

【關鍵字】

隱名合夥、他方所經營之事業、形式不拘

未行準備程序，審判長仍應於審判期日併為調查處理證據能力

【概述】

審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。

若未行準備程序或不及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此等未經當事人、辯護人等表示意見之證據，於審判期日併為調查處理證據能力。
（不得僅以當事人、代理人或辯護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用）

小結：
[1]未行準備程序處理證據能力問題。
[2]審判期日僅訊問檢察官、上訴人、辯護人對於該證據有何意見。
[1]+[2]=無刑訴第159條之5適用

【刑事判決】

「就法院調查證據而言，審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。
若未行準備程序或不及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此等未經當事人、辯護人等表示意見之證據，於審判期日併為調查處理證據能力，尚不得僅以當事人、代理人或辯護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用。
本件原審採為判斷基礎之國軍花蓮總醫院108年3月13日醫花行政字第0000000000號函（見原審卷第36至37頁），乃為該院針對特定個案所為變更上訴人薪資給付方式之陳述，自屬傳聞證據，並未於準備程序為證據能力意見之處理。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，僅訊問檢察官、上訴人、辯護人對於該書面有何意見（見原審卷第85頁背面至86頁），實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。原判決徒憑上訴人及辯護人前揭表示，遽認其等同意有證據能力（見原判決第4頁第2至3行），並採為論罪之基礎，於法尚有未合。」

（最高法院109年度台上字第2155號刑事判決）

【法條】

刑訴第159條之5

【關鍵字】

證據能力、準備程序、表示意見、同意作為證據

恐嚇取財罪與強盜罪之區分。強盜後對同一法益之惡害通知應論接續犯

【概述】

恐嚇取財罪與強盜罪之區分。

[恐嚇取財罪]
．將來之惡害恫嚇被害人or目前之危害相加（強制行為）
．強制行為尚未使被害人達於不能抗拒之程度
（以預告未來實現之手段達到取財目的）

[強盜罪]
．強制行為必須使被害人達於不能抗拒的程度
．強制行為與取財行為（即目的行為）間，具有密切之因果關係
（強制行為係直接作用於被害人，而即時取得財物）

倘行為人以強制行為支配被害人之人身自由後，除即時取其財物外，復以惡害通知，持續脅迫被害人，至使其不能抗拒而再交付財物，因屬對同一被害法益之持續侵害，仍應評價為同一強盜罪之接續犯。

【刑事判決】

「刑法之恐嚇取財罪與強盜罪，於體系架構上同屬侵害個人財產法益之犯罪，且均以不法得財之意圖，及使人交付財物之強制行為為其構成要件，而係依各該強制行為對被害人意思或人身自由、生命或身體安全侵害程度之不同，異其處罰之輕重，是以於法規解釋上，自應詳予區辨2罪規範之目的及法益保護範圍，使其完整平衡而不生衝突。
進而言之，恐嚇取財罪，並不以將來之惡害恫嚇被害人為限，即以目前之危害相加（強制行為）亦屬之。但必其強制行為尚未使被害人達於不能抗拒之程度始足當之；
強盜罪，則必須使被害人達於不能抗拒的程度（強制行為），且與取財行為（即目的行為）間，具有密切之因果關係，亦即其強制行為係直接作用於被害人，而即時取得財物，而非以預告未來實現之手段達到取財目的，
倘行為人以強制行為支配被害人之人身自由後，除即時取其財物外，復以惡害通知，持續脅迫被害人，至使其不能抗拒而再交付財物，因屬對同一被害法益之持續侵害，仍應評價為同一強盜罪之接續犯。」

（最高法院109年度台上字第2144號刑事判決）

【法條】

刑法第346條、刑法第328條

【關鍵字】

恐嚇取財、強盜、同一法益、持續侵害、接續犯

醫師如延誤病患接受適當醫療處置之時機，即有違反醫療常規之過失行為

【概述】

醫師為病患施行手術後，知悉病患雙下肢肌力未回復至術前狀況，其身為專業神經外科醫師，應注意病患有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，儘快排除可能原因。

否則，如延誤病患接受適當醫療處置之時機，即有違反醫療常規之過失行為。

【刑事判決】

「是本案上述鑑定意見，既係由醫事專家本於專業知識與臨床經驗，衡量本案事實狀況，提出醫療專業意見，並由法律專家、學者及社會人士參與其中，以顧及病患權益及法律公正之立場，所一致達成之意見，自得作為本案判斷之依據。足見本件被告於為告訴人施行第1次手術後，已知悉告訴人雙下肢肌力未回復至術前狀況，其身為專業神經外科醫師，且為告訴人之主治醫師，本應注意告訴人有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，儘快排除可能原因；而依被告之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於101年3月12日對陳國福施行第1次手術後，未及時加以處置，直到告訴人家屬尋求其他醫師處置，始於101年3月19、20日由臺中慈濟醫院安排影像檢查，並於同年月21日由黃伯仁醫師為告訴人施行第2次手術，被告顯已延誤告訴人接受適當醫療處置之時機，其有違反醫療常規之過失行為，自屬明確。」

（臺灣高等法院臺中分院107年度醫上易字第119號刑事判決）

【法條】

刑法第276條

【關鍵字】

手術後、惡化、檢查、適當醫療處置、時機、延誤

醫師於手術前要詢問病患的過去病史與藥物史

【概述】

病患長期服用抗血小板或抗凝血劑類相關藥物以預防血管阻塞，醫師於實施手術前，即有義務詢問病患是否服用抗血小板或抗凝血劑類藥物，並有義務告病患應停止服用上開藥物，以免於手術中出血時，血小板無法有效止血，而造成病患之生命危險。

【民事判決】

「按血小板的主要功能為止血，但血管硬化後，血管內皮的小損傷，易造成血小板逐漸堆積，導致血管阻塞。因此抑制血小板的活性，可減少血管阻塞的機會。缺血性腦中風病人若有心房纖維顫動或人工心臟瓣膜，則建議口服抗凝血劑，以抑制抗凝血因子的合成，達到抗凝血作用，有彰基血管醫學防治中心電子報影本可稽（見本院卷第47、48頁）。

經查上訴人罹患高膽固醇症、慢性缺血性心臟病、本態性高血壓，於97年4月23日因急性冠心症於奇美醫院柳營分院接受心導管治療、經皮冠狀動脈擴張術治療後，至今持續服用預防血栓藥物Bokey、降低心肌梗塞與中風風險藥物Lipitor、預防狹心症藥物Imdur，均為抗血小板或抗凝血劑類藥物，有奇美醫院病歷影本可按（見原審醫字卷第195至235頁）。

則依上說明，上訴人既長期服用抗血小板或抗凝血劑類相關藥物以預防血管阻塞，則被上訴人於實施系爭腹部抽脂手術前，即有義務詢問上訴人是否服用抗血小板或抗凝血劑類藥物，並有義務告知上訴人應停止服用上開藥物，以免於手術中出血時，血小板無法有效止血，而造成上訴人之生命危險。

2.上訴人於100年11月15日在被上訴人臺北分所進行系爭腹部抽脂手術，上訴人於術中因出血造成腹壁血腫併休克，經轉送仁愛醫院急診並治療，於100年11月19日出院，有仁愛醫院病危通知單、診斷證明書、急診病歷影本可證（見原審調字卷第8至9頁、原審醫字卷第195至235、76至142頁）。本件經臺北榮民總醫院鑑定結果，認為依被上訴人診所病歷記載，上訴人曾接受心導管治療，但該病歷未詳載上訴人是否服用抗血小板或抗凝血劑類藥物、或已停用該等藥物。若上訴人服用該等藥物，而在沒有事先停用下進行抽脂手術，在未有效止血情形下，可能引起相當程度失血，加上抽脂過程中流失水分，可能導致休克。又上訴人有心臟疾病病史，進行侵入性手術有一定風險。手術後引起之休克，依仁愛醫院病歷紀錄判斷，為術後出血所造成等語，有臺北榮民總醫院103年8月29日函文可證（見原審醫字卷第186頁）。

則據此足證被上訴人於系爭手術前明知上訴人曾接受心導管治療，卻未詳細問診、亦未了解上訴人是否有服用抗凝血藥物，即貿然施行手術，致上訴人於手術中因失血造成休克，經緊急轉送仁愛醫院診治，並一度發出病危通知單，使上訴人之身體健康受傷害。」

（臺灣高等法院103年度醫上字第34號民事判決）

【法條】

【關鍵字】

詢問義務、告知義務、抗血小板或抗凝血劑、血栓

血栓發生之高風險病人，不宜同時進行多項手術

【概述】

病患如有高血壓、糖尿病之病史，為血栓發生之高風險病人，不宜同時進行多項手術以免手術時間過長而增加血栓發生之風險。

醫師對血栓發生之高風險病人連續進行多項手術、手術時間長達8小時，若病患因發生血栓造成死亡，醫師將涉犯刑法過失致死罪。

【刑事判決】

「詎被告原應注意被害人藍銘松有高血壓、糖尿病之病史，為血栓發生之高風險病人，不宜同時進行多項手術，以免手術時間過長而增加血栓發生之風險，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，自102年7月12日下午3時許起至同日晚上11時許止，在性福診所內，連續為被害人施行抽脂手術、胃繞道手術、人工陰莖植入手術、自體脂肪移植手術、割雙眼皮與割眼袋手術等多項手術，手術時間長達8小時，使被害人之血栓發生風險大增；復被告於同年月15日凌晨2時30分許發現留院休養之被害人無呼吸，給予被害人氧氣面罩、置放氣管內管、施打強心針等心肺復甦術後，原應注意經急救後之被害人病況仍未改善，受限於性福診所內僅有醫師、護士各1名，並無完整急救設備及後續診療能力之狀況下，應立即安排被害人轉院，以利進一步診治，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，遲未安排被害人轉院，迨至同日上午6時40分許，始叫救護車將被害人轉送至臺北醫學大學附設醫院，惟被害人於同日上午7時12分許到院時，已因肺主動脈血栓栓子造成呼吸性休克死亡。」

（臺灣臺北地方法院105年度醫簡字第2號刑事簡易判決）

【小常識】

血液循環：
全身靜脈回流→右心房→右心室→肺動脈→肺部（換氣）→肺靜脈→左心房→左心室→主動脈將血液送至全身

【法條】

刑法第276條

【關鍵字】

過失致死、血栓、手術時間、多項手術、高血壓、糖尿病

最佳證據原則之目的、原則與例外

【概述】

最佳證據原則，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。

最佳證據原則之目的在於：
．法官得以直接檢視原始證據以形成心證
．保障當事人清楚知悉證據內容
．確保證據得直接呈現其本質

僅調查替代證據，如已兼具：
．不影響法官心證之形成、
．替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益
．替代證據係忠實呈現原始證據之狀態
以替代證據取代原始證據調查，並無違法

【刑事判決】

「刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。

最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。

從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。

本件黃崇庭雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳文宏、黃燭銘、許春陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳文宏所述記載相同之黃色便利貼4本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃崇庭之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃崇庭犯罪，並無違法。」

（最高法院109年度台上字第1479號刑事判決）

【法條】

【關鍵字】

最佳證據原則、原始證據、派生證據、間接證據、替代證據

信託法第6條撤銷權與民法第244條撤銷權之規定有別

【概述】

[民法第244條撤銷權]
→以給付特定物為標的之債權人，無該條所定之撤銷權

[信託法第6條第1項撤銷權]
→信託委託人之特定物給付請求之債權人，有該條所定之撤銷權

特定物給付請求之債權人，於委託人已將該特定標的物以信託方式移轉於受託人，該信託移轉行為有害於委託人債權人之權利，債權人仍得聲請法院撤銷之。

【民事判決】

「按民法第244條第1、2項債權人撤銷權行使之目的，在保全債務人之責任財產，以其全部供債權之共同擔保，俾總債權人得平等受償，是以給付特定物為標的之債權，該債權人無該條所定之撤銷權，觀諸同條第3項之規定自明。
又信託法第6條第1項之撤銷權，委託人之債權人請求法院撤銷委託人所為之信託行為，立法目的在防止委託人藉信託登記之行使以達脫免其債權人對其責任財產強制執行之弊端，因而參考民法上開法條第1、2項撤銷權規定而設，觀諸本條立法理由即明。惟信託法第6條第1項之規定係85年制定，民法第244條第3項則係於88年始增訂，尚難依民法該條項規定之增訂立法理由，推認信託法第6條第1項所定得行使撤銷權之債權人，不包括信託委託人之特定物給付請求之債權人，且自信託法本條規範目的以觀，既在防止委託人藉信託行為脫免債權人對其責任財產之強制執行，則特定物給付請求之債權人，為保全將來之強制執行，除合於民事訴訟法有關保全程序規定之方法外，於委託人已將該特定標的物以信託方式移轉於受託人，該信託移轉行為有害於委託人債權人之權利，債權人仍得聲請法院撤銷之。該移轉之標的，指得以構成委託人之責任財產言。

又所指之債權人包括一般債權人，及對特定標的物有給付請求權者；責任財產，則指凡現為委託人法律上所享有，得充為將來強制執行之財產言。是以信託法本條項之解釋，無論於主觀上（信託法不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事為限之主觀要件）、適用範圍（信託法有撤銷權之債權人），與民法第244條之撤銷權尚存差異，無從類推適用民法撤銷權之規定。

其次，不動產之借名登記關係，於借名人終止借名關係後，對出名人有不動產所有權返還請求權，此類請求權性質上屬債之關係，於實質上返還借名人前，出名人仍為該不動產之所有權人，屬出名人之責任財產。

本件上訴人依信託法第6條第1項及民法第244條規定，主張伊為系爭房地之真正所有權人，借名登記在張芳迎名下，因張芳迎將系爭房地信託登記予溫樂源，伊已終止借名登記關係（見第一審卷一，第6頁），請求張芳迎為返還移轉登記，經第一審法院判決上訴人勝訴確定。上訴人主張系爭房地借名登記在張芳迎名下日期為95年，就民法第244條之規定行使撤銷權，其既為特定物返還請求之債權人，依88年增訂之同條第3項規定，上訴人固不得依本條規定，請求撤銷張芳迎與溫樂源之信託移轉行為。惟原判決以上訴人既主張伊為系爭房地之所有人，則系爭房地不構成張芳迎之「責任財產」，上訴人不得依信託法第6條第1項規定行使撤銷權，依上開說明，於法仍有未合。」

（最高法院109年度台上字第81號民事判決）

【法條】

民法第244條、信託法第6條第1項

【關鍵字】

撤銷權、信託、有害及債權

僅向「被害人」或「非有偵查犯罪職務之公務員」陳述自己犯罪之事實，不符合自首要件

【概述】

自首須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力。
（自行投案or託人代理自首or向非偵查機關請其轉送，均可）

犯罪行為人若僅向「被害人」或「非有偵查犯罪職務之公務員」陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符。

【刑事判決】

「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符。

再者，119專線電話值勤人員或參與救護之人員，並非有偵查犯罪職務之公務員，倘行為人或受託之人撥打電話僅係請救護車前來救助，目的並非陳述自己有相關犯罪事實，復無請求非偵查機關轉送報案資料之情形，自難認為有自首之意。原審已敘明如何依吳秀枝之證述，及卷附高雄市政府消防局緊急救護案件紀錄表、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、第一審對上開報案紀錄光碟之勘驗譯文，可認被告是計劃自殺，為能支開吳秀枝，以被害人需要急救為由，要吳秀枝撥打119專線電話求助，被告並無委託吳秀枝代為向偵查機關申告其犯罪事實，而願受法律上裁判之意，因認被告無從適用刑法第62條前段自首減刑之旨（見原判決第7至9頁）。

吳秀枝撥打電話之目的，既是為請求救護車儘速前來以挽救被害人生命，亦無受被告之託而請119專線電話值勤人員轉送報案資料予有偵查權限公務員之意思，被告雖於警詢、偵訊及法院審理時均坦認犯行，惟此僅係自白，而非自首，原判決並無不適用法則、調查職責未盡及不載理由之違法。」

（最高法院109年度台上字第5643號刑事判決）

【法條】

刑法第62條

【關鍵字】

自首、司法機關、自承犯罪、受裁判之表示

瑕疵訴訟行為之治癒

 【概述】

所謂瑕疵訴訟行為之治癒，即以下列行為取代瑕疵之訴訟行為：

．其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）

．對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）

．原因除去（如補正上訴或抗告理由）

．基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）

【刑事判決】

「刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。
故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題。
又倘第一審訴訟行為之瑕疵並非嚴重（如漏未諭知被告所犯所有罪名、漏未將證物提示當事人等辨認），如第二審已依法踐行應有程序或業經補正，基於法安定性與實體正義權衡之結果，縱未於判決內糾正第一審訴訟行為之瑕疵，甚或仍維持第一審判決，亦應認第一審原有之訴訟行為瑕疵業已治癒，不能據為上訴第三審之理由。」

（最高法院109年度台上字第3604號刑事判決）

【法條】

【關鍵字】

訴訟瑕疵行為、治癒、法安定性、實體正義

刑事訴訟法第370條所謂原審判決，係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決在內

【概述】

刑事訴訟法第370條所謂原審判決，係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。

【刑事判決】

「刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」所謂原審判決，係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。

查謝騰賦不服上訴審之判決，提起第三審上訴，經本院撤銷其上訴審部分之判決，發回原審法院更審，是該更審前該部分之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，無其所謂不利益變更禁止之適用。」

（最高法院100年度台上字第2160號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第370條

【關鍵字】

不利益變更禁止、原審判決、不包括更審前第二審法院前次判決

私立學校專任老師對於學校所為學年度成績考核爭議的救濟途徑

【概述】

學校如為公立，雙方間成立公法契約，學校如為私立，雙方間則成立私法契約。

私立學校與教師間之具體措施行為，係因私法契約而生，倘有爭執，除有司法院釋字第462號解釋所稱「屬法律在特定範圍內授予公權力行使」之事項外，因非屬行政處分或其他公權力措施，乃應循民事訴訟程序請求救濟。

【行政判決】

「依教師法第2條：「教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等悉依本法之規定」、第3條：「本法於公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師適用之」之規定，教師均採聘任制，其與學校間成立聘任契約關係，學校如為公立，雙方間成立公法契約，學校如為私立，雙方間則成立私法契約。

又私立學校並非政府依法令設置實施教育之機構，不具機關地位，惟司法院釋字第462號解釋揭示各大學校、院、系所教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，且因對教師升等通過與否之決定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，而認應屬行政處分之意旨，可知私立學校與教師間之具體措施行為，係因私法契約而生，倘有爭執，除有上開解釋所稱「屬法律在特定範圍內授予公權力行使」之事項外，因非屬行政處分或其他公權力措施，乃應循民事訴訟程序請求救濟。

(三)、查相對人係私立學校，抗告人為其聘任之專任教師，兩造間為私法契約關係，就相對人對抗告人所為學年度之成績考核，是私立學校之相對人與抗告人間之考評措施，屬私法契約範疇，無涉公權力之授予行使，亦非公法上爭議，依上開規定及說明，抗告人不服系爭成績考核，核屬私權爭執之民事事件，應由普通法院審判，行政法院並無受理訴訟之權限，原裁定將本件訴訟裁定移送於有受理訴訟權限之臺灣士林地方法院審理，自屬有據」

（最高行政法院109年度裁字第781號裁定）

【法條】

教師法第2條、教師法第3條

【關鍵字】

私立學校、專任教師、成績考核、私法契約、民事訴訟、救濟

有無為限制出境出海強制處分必要性的判斷

【概述】

被告所涉犯行遭判處6個月有期徒刑，多可易科罰金或社會勞動，亦不符合入出國及移民法第6條第1項第1款應禁止出國之要件，法院若未察而遽稱：「入監服刑之可能性高，而認有相當理由足認其有逃亡之虞」、「存有入出國及移民法禁止其出國之可能，而認對其限制出境、出海，無違比例原則」，即屬謬誤。

[過失致人於死罪]（刑法§276）
→處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金
→刑法第41條第1項前段，得易科罰金
→且不符合入出國及移民法第6條第1項第1款所規定應禁止出國之要件

[肇事致人死亡逃逸罪]（刑法§185-4Ⅰ）
→致人於死或重傷而逃逸者，處1年以上7年以下有期徒刑
→刑法第41條第3項，得易服社會勞動
→且不符合入出國及移民法第6條第1項第1款所規定應禁止出國之要件

【刑事判決】

「惟查：抗告人因犯過失致人於死及肇事致人死亡逃逸罪，經第一審分別判處有期徒刑7月及1年2月，其提起上訴，經原審審理結果，認其上開犯行明確，因而於109年3月4日撤銷第一審判決，就前述二罪改判各量處有期徒刑6月，並經確定在案，此有各該判決及本院公務電話紀錄表在卷可參。
前述確定判決判處之刑度，依刑法第41條第1項前段及第3項之規定，前者得易科罰金，後者得易服社會勞動，非必入監服刑，則原裁定以趨吉避凶、逃避刑罰乃人性之常，抗告人入監服刑之可能性高，而認有相當理由足認其有逃亡之虞，即非無研酌之餘地。
其次，抗告人經確定判決宣告之刑度為有期徒刑6月，並不符合入出國及移民法第6條第1項第1款所規定應禁止其出國之要件，則原裁定以抗告人高度存有該條款規定禁止其出國之可能，而認對其限制出境、出海，無違比例原則，自失所據。
再者，限制出境、出海，屬對人民遷徙自由權利之限制，須具備法定要件，且經法益權衡，認符合比例原則，並具實質正當性，始得為之。本件抗告人經判處之刑度非重，逕行對其為限制出境、出海之強制處分，是否符合比例原則？是否無其他處分可以保全其接受國家刑罰權之有效行使？俱未據原裁定說明，自難謂為適法。」

（最高法院109年度台抗字第610號刑事裁定）

【法條】

刑法第41條、入出國及移民法第6條

【關鍵字】

限制出境出海、易科罰金、易服社會勞動、逃亡之虞、比例原則