月薪制勞工於計算1日工資時，勞雇雙方可約定以「當月實際曆日數」或「一律以30日」推計

【概述】

月薪制勞工於計算1日工資時，勞雇雙方可約定以「當月實際曆日數」或「一律以30日」推計。

【行政判決】

「102年11月15日勞動2字第1020083156號函釋略以：「有關工資如係按月計算者，於計算『1日』工資時，可由勞雇雙方約定以當月實際曆日數或一律以30日推計之，惟勞雇雙方約定1日工資之計算方式後，於計算勞工請事假『1日』不給付工資及勞工休假日出勤加發『1日』工資時，其工資內涵允應一致。」上開函釋係勞委會基於主管機關職權，對於工資應如何計算所為釋示，經核符合母法之規範意旨，被告辦理相關案件，自得據之援用。」

（臺北高等行政法院110年度訴字第1335號判決）

【法條】

勞動基準法第24條

【關鍵字】

月薪制、1日工資、實際曆日數、一律以30日、推計

工作規則只須公開揭示即屬有效。雇主在合理正當且確保員工權益的情況下，得單方就工作規則為不利勞工之變更

【概述】

工作規則內容除違反法律強制禁止規定或團體協約外，如經公開揭示，當然成為僱傭契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。

工作規則，亦無須依勞基法70條規定報請主管機關核備，只須依公文傳閱或張貼於公布欄等方法公開揭示，置於讓勞工隨時易於認識之狀態，即屬有效。

雇主得在具有維持繼續經營與競爭力之合理性及正當性，並確保員工權益之情形下，單方就工作規則為不利於勞工之變更；除此之外，即應獲得已有既得利益勞工之同意。

【民事判決】

「按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或稱員工服務手冊。其內容除違反法律強制禁止規定或團體協約外，如經公開揭示，當然成為僱傭契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。
查上訴人係保險業，原非勞動基準法（下稱勞基法）第三條第一款至第七款列舉之行業，其於八十七年四月一日始經中央主管機關指定為適用勞基法之行業，而在此之前，被上訴人均已於八十五年六月間退休，固不得主張適用勞基法之規定請求給付退休金，上訴人所訂頒之工作規則，亦無須依該法第七十條規定報請主管機關核備，祇須依公文傳閱或張貼於公布欄等方法公開揭示，置於讓勞工隨時易於認識之狀態，即屬有效。

惟工作規則之修改，如認僅屬雇主之權限，勞工全無拒絕之權利，未免忽視勞工權益；反之，若認工作規則不利益之變更，非經勞工同意對勞工全不生效力，將造成勞動條件不統一及雇主經營管理上之困難。自應認雇主仍得在具有維持繼續經營與競爭力之合理性及正當性，並確保員工權益之情形下，單方就工作規則為不利於勞工之變更；除此之外，即應獲得已有既得利益勞工之同意，以兼顧勞工之權益保障及雇主之經營管理。」

（最高法院91年度台上字第1040號民事判決）

【法條】

勞動基準法第70條

【關鍵字】

工作規則、核備、公開揭示、變更、合理性、正當性

倘抗告法院就事實及證據之調查毫無困難，應自為裁定

【概述】

民事訴訟法第492條所稱「必要」，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定，或抗告法院就事實及證據自行調查倍感困難等情形而言。

倘抗告法院就事實及證據之調查毫無困難，竟命原法院或審判長更為裁定，即難謂無消極不適用法規，致顯然影響裁判之適用法規顯有錯誤。

【民事判決】

「按行政執行處或義務人不服法院關於拘提、管收之裁定者，得於10日內提起抗告；其程序準用民事訴訟法有關抗告程序之規定，行政執行法第17條第10項定有明文。
又民事訴訟法第492條規定，抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要不得命原法院或審判長更為裁定。所稱「必要」，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定，或抗告法院就事實及證據自行調查倍感困難等情形而言。
倘抗告法院就事實及證據之調查毫無困難，竟命原法院或審判長更為裁定，即難謂無消極不適用法規，致顯然影響裁判之適用法規顯有錯誤。

查原法院既認相對人主張再抗告人至遲於95年間已知悉應負繳納本件稅款義務，且就應供強制執行之財產有隱匿或處分情事等情，非屬無據，則就有否管收再抗告人之必要，尚非原法院不能自行調查認定，乃原法院未說明有如何須由臺北地院調查始能為裁定，或原法院自行調查事實及證據有何困難之理由，逕廢棄臺北地院更審裁定，並予發回，依上說明，難謂無適用法規顯有錯誤之情形。」

（最高法院109年度台抗字第722號民事裁定）

【法條】

民事訴訟法第492條

【關鍵字】

抗告、自為裁定、必要、更為裁定、調查毫無困難

日據時期臺灣繼承習慣，可分為戶主繼承與財產繼承

【概述】

日據時期臺灣繼承習慣，可分為戶主繼承與財產繼承。因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。
財產繼承有家產繼承與私產繼承二種。家產指屬於家之財產，與家有密切不可分之關係，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產。私產者，則指家族之特有財產，與家完全分離者之謂。戶主死亡開始家產繼承；家屬死亡則開始私產繼承。

[戶主繼承]
→戶主身分地位之繼承

[財產繼承]
→戶主所遺財產之繼承
→又分為[1]家產繼承與[2]私產繼承

→→[1]家產繼承：屬於家之財產，與家有密切不可分之關係，戶主所有之財產，除有特別情事外均屬於家產。
→→戶主死亡，開始家產繼承。

→→[2]私產繼承：家族之特有財產，與家完全分離者。
→→家屬死亡，開始私產繼承。

【行政判決】

「依民法繼承編施行法第1條前段規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定……。」又民法繼承編係於22年5月5日施行，且臺灣迄至34年10月24日前係由日本統治，當時臺灣雖為日本統治領域之一部分，然截至日據末期，日本民法親屬編及繼承編並未適用於臺灣人民，臺灣繼承制度係以臺灣人民之習慣為主，並受日本民法「家督繼承」（戶主繼承）影響，家亦有戶主，其繼承之主要內容，在乎具有抽象意義之家。戶主繼承人之地位，亦為繼承人所承繼，但關於前戶主之財產，非由戶主繼承人一人承繼，原則上前戶主有男子孫數人時，仍依照習慣，由數人共同繼承，且其法定繼承人須為前戶主之家屬（參「臺灣民事習慣調查報告」6版，第436-437頁）。
申言之，日據時期臺灣繼承習慣，可分為戶主繼承與財產繼承。因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。財產繼承有家產繼承與私產繼承二種。家產指屬於家之財產，與家有密切不可分之關係，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產。私產者，則指家族之特有財產，與家完全分離者之謂。戶主死亡開始家產繼承；家屬死亡則開始私產繼承（參同上調查報告第422-423頁）。
是內政部本於中央主管機關地位，為協助下級行政機關認定事實及處理業務所訂「繼承登記法令補充規定」第1點前段規定：「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。……」第2點規定：「（第1項）日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。（第2項）家產為家屬（包括家長在內）之共有財產；私產係指家屬個人之特有財產。（第3項）家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。（第4項）戶主喪失戶主權之原因：（一）戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。……」第3點第1項第1款、第2項前段規定：「（第1項）因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（一）法定之推定財產繼承人。……（第2項）第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。……」
符合日據時期臺灣繼承之民事習慣，自得援用作為審查於日據時期因繼承所生登記事件之依據。上訴意旨指摘原判決未敘明何以此等規定可取代日據時期之臺灣習慣，係有理由不備云云，容有誤解，先此敘明。」

（最高行政法院109年度判字第269號判決）

【法條】

民法繼承編施行法第1條

【關鍵字】

日據時期、繼承習慣、戶主繼承、財產繼承、家產繼承、私產繼承

修法前有限公司股東濫用公司獨立人格淘空公司資產，仍有揭穿公司面紗法理之適用

【概述】

公司法雖於102年1月30日始增訂第154條第2項、107年8月1日增訂第99條第2項，對於102年1月30日前或107年8月1日前有限公司股東濫用公司獨立人格，淘空公司資產，而侵害公司債權人權益者，仍得以公司法第154條第2項規定之揭穿公司面紗法理而予以適用。

【民事判決】

「是公司法雖於102年1月30日始增訂第154條第2項「股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責。」規定，其立法理由敘明「揭穿公司面紗之原則，其目的在防免股東濫用公司之法人地位而脫免責任導致債權人之權利落空，求償無門。為保障債權人權益，我國亦有引進揭穿公司面紗原則之必要。」將揭穿公司面紗理論明文化。且觀股份有限公司股東同屬負有限責任之有限公司股東，亦有利用公司之獨立人格及股東有限責任以規避其應負責任，而損害債權人權益之可能，乃於107年8月1日增訂第99條第2項「有限公司之股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責」規定。準此，對於102年1月30日前或107年8月1日前之有限公司股東濫用公司獨立人格，淘空公司資產，而侵害公司債權人權益者，仍得以公司法第154條第2項規定之揭穿公司面紗法理而予以適用。」

（最高法院108年度台上字第1738號民事判決）

【法條】

公司法第154條第2項、公司法第99條第2項

【關鍵字】

揭穿公司面紗原則、股東、濫用公司獨立人格、淘空

若具保人於院檢得採取適當措施以保全審判進行及刑罰執行之際為退保之聲請，其聲請可得允許，毋須經被告同意

【概述】

是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權。就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足（不適用「嚴格證明法則」）。

法院自得審酌：
．具保之被告或第三人之身分、
．地位、
．經濟能力、
．侵害法益之大小、
．逃亡之可能性
等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。

[被告聲請退保]
→被告有權選擇退保而接受羈押之處分。

[具保人聲請退保]
→若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許。
→是否退保，與被告是否同意無涉

【刑事判決】

「聲請意旨略以：聲請人畢華民（下稱聲請人）前於民國108年3月11日（聲請書誤載為同年月12日），依原審法院108年度聲字第272號裁定，為抗告人許金龍繳納保證金新臺幣（下同）2億元以停止羈押。該筆款項係聲請人向他人借款所籌得，繳納前已明白告知抗告人，須於6個月內如數償還，或返回監獄、看守所執行，俾聲請人取回保證金。惟清償期屆至，抗告人迄未依約還款，致聲請人身心俱疲，頻頻住院，又年事已高，擔心因此失信於人並債留子孫，爰依刑事訴訟法第119條第2項之規定，聲請准予退保並發還保證金等語。……
刑事訴訟法第119條第2項本文規定，被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。準此，是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，法院自得依前揭規定審酌具保之被告或第三人之身分、地位、經濟能力、侵害法益之大小、逃亡之可能性等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。其此項裁量、判斷倘與法律規定無違，且不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指為違法而據為抗告之適法理由。
又具保為羈押之替代處分，以財產權之具保處分替代人身自由之羈押處分，被告固有權選擇退保而接受羈押之處分，而於具保人係第三人非被告，不願續任具保人而選擇退保時，基於具保目的在保全審判之進行及刑罰之執行，若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許，俾能於國家刑事審判程序、刑罰權執行之保全外，亦確實兼顧被告及第三人基本權之保障。
再者，就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。(二)原裁定對於何以認定本件聲請人之退保聲請應予准許，已詳敘其依憑及得心證之理由，核其所為論斷及裁量，並未違反經驗及論理法則，亦無逾越比例原則或有恣意裁量之違法情形。
又卷查系爭借貸契約書記載略以：「甲方許世龍（借款人），乙方畢華民（貸與人），丙方…許金龍（連帶保證人）…第三條（一）甲、乙雙方同意借款期限自借款日起起算6個月，於民國108年9月11日清償期屆至時，甲方及丙方應令許金龍先生返回監獄或看守所執行，以令乙方得取回新台幣2億元之保證金，如乙方無法於民國108年9月11日取回保證金，則甲方，應將借款本金匯入乙方指定之帳戶…」。顯見抗告人與聲請人間就聲請人僅欲於約定期限內提供保證金，使抗告人得停止執行羈押，期限屆至時抗告人須返回監所執行或依約償還借款本金乙事，已有合意，且對系爭鉅額之保證金約明運用之期限。屆期抗告人倘未履行上開還款約定，又不許聲請人退保，勢將使聲請人繼續負擔具保責任，無法調度該筆資金，對聲請人財產權之限制不可謂之不大，原裁定綜合審酌上開事由及訴訟進行之程度以及保全被告之狀況等情後允准聲請人退保之請求，核屬事實審法院裁量權之合法行使，未可任意指為違法或不當。」

（最高法院109年度台抗字第387號刑事裁定）

「被告於106年度重訴字第36號殺人等案件，前經本院於民國106年11月16日訊問後，認無羈押必要，諭知繳納保證金額10萬元後得停止羈押，嗣因聲請人於同日繳納保證金10萬元而將被告釋放等情，有本院訊問筆錄、刑事被告保證書、國庫存款收款書在卷可參（見本院106年度重訴字第36號卷卷二第196頁、第205頁及其反面）。又本案現由本院審理中尚未判決，為確保日後審判訴訟程序之進行及刑罰之執行，聲請人具保責任自繼續存在。至具保人縱與被告離婚，尚無礙具保人得與被告聯繫，是揆諸前揭說明，聲請人聲請發還保證金之請求，難認有理，應予駁回。」

（臺灣桃園地方法院108年度聲字第1391號刑事裁定）

【法條】

刑事訴訟法第119條

【關鍵字】

保證金、聲請退保、自由證明、正當性、合理性、第三人基本權

案件經第三審駁回上訴而確定，扣押物是否發還應由執行檢察官斟酌判斷

【概述】

案件如經駁回第三審上訴而全案確定，即已脫離法院繫屬，扣押物有無留存之必要，是否發還，應由執行檢察官依個案具體情形，予以斟酌。

[刑訴第457條第1項本文：
執行裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之]

確定裁判之執行，以檢察官指揮執行為原則，一般情形，並無法院之參與，例外關於實體裁判形式之疑義及裁判與其執行之異議，法院始予介入。

確定裁判之執行，非僅限於刑罰之執行，尚包括保安處分、罰鍰、保證金沒入及扣押物之發還。

[刑訴第457條第1項但書：
性質上應由法院或審判長、受命法官、受託法官指揮執行者]

係指法院在訴訟程序進行中所為關於訴訟程序之裁判，諸如羈押、具保、責付等處分。

[刑訴第457條第1項但書：
有特別規定者]

如刑事訴訟法第470條第1項但書所定情形，以及少年法院或少年法庭法官就少年保護事件所為裁定之指揮執行。

【刑事判決】

「聲請發還扣押物部分：
一、執行裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命法官、受託法官指揮，或有特別規定者，不在此限，刑事訴訟法第457條第1項定有明文。故確定裁判之執行，以檢察官指揮執行為原則，一般情形，並無法院之參與，例外關於實體裁判形式之疑義及裁判與其執行之異議，法院始予介入。
而所謂性質上應由法院或審判長、受命法官、受託法官指揮執行者，係指法院在訴訟程序進行中所為關於訴訟程序之裁判，諸如羈押、具保、責付等處分。此際，檢察官係當事人之一，性質上無從由其指揮執行。
至於所謂有特別規定者，如刑事訴訟法第470條第1項但書所定情形，以及少年法院或少年法庭法官就少年保護事件所為裁定之指揮執行是。
又確定裁判之執行，非僅限於刑罰之執行，尚包括保安處分、罰鍰、保證金沒入及扣押物之發還等。
二、本件原裁定關於抗告人聲請發還扣押物部分略以：法院審理案件時，扣押物有無繼續扣押必要，雖應由審理法院依案件發展、事實調查，予以斟酌，然案件如未繫屬法院，或已脫離法院繫屬，扣押物有無留存之必要，是否發還，應由執行檢察官依個案具體情形，予以斟酌，裁判一經確定，即脫離繫屬，法院因無訴訟關係存在，原則上即不得加以裁判。準此，本案既於108年6月19日經駁回第三審上訴而全案確定，即已脫離法院繫屬，全案卷證並已送檢察官執行，是關於本案扣押物發還事宜，原審即無從辦理，此部分聲請於法未合，應予駁回等旨。經核於法尚無不合。」

（最高法院109年度台抗字第612號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第457條

【關鍵字】

扣押物、發還、判決確定、脫離法院繫屬、執行檢察官

當事人不服提起再審之訴的對象

【概述】

第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾為由，提起再審之訴，僅得對第三審判決為之。

【民事判決】

「按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟法第476條第1項規定甚明。故第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾為由，提起再審之訴，僅得對第三審判決為之。
本件上訴人於前訴訟程序，以原二審判決違背法令提起上訴，經本院最後一次認原二審判決認事用法均無違誤，上訴人之上訴為無理由，而以106年度台上字第2429號判決予以駁回。則上訴人以確定判決有適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾為由，提起再審之訴，依上說明，僅得對本院106年度台上字第2429號確定判決為之。乃上訴人竟捨該本院判決，僅對原二審判決為之，自有未合。」

（最高法院109年度台上字第791號民事判決）

【法條】

民事訴訟法第476條

【關鍵字】

再審之訴、維持原審判決、

醫師須遵守藥劑仿單內容，始能認其等之醫療行為符合醫療常規

【概述】

仿單之警語及注輸液調配之記載符合臨床實務使用系爭藥劑之醫療常規，醫師須遵守藥劑仿單上所載調配輸注液方式及靜脈注射時間，始能認其等之醫療行為符合醫療常規。

減重醫療的藥物已區分為：
[1]適應症為「減重」之藥物
[2]「仿單核准適應症外的使用」藥物
對於藥品管理機關尚未將減重列為適應症之藥物（不符合[1]的藥物），僅得由有專業知識的醫療提供者對於受充分告知的病人始得嘗試藥品的處方外使用（充分告知說明才能以[2]來使用）。

藥品的處方外使用，醫師必須舉證證明就以下項目已向病患充分告知說明：
．採取減重方法的特徵
．具體方法
．藥物本身的副作用
．加乘使用的副作用
．優缺點
．危險性

【民事判決】

「經衛生福利部醫事審議委員會鑑定認為上述警語及注輸液調配之記載符合臨床實務使用系爭藥劑之醫療常規（本院卷三第20頁），則李勝吉開立系爭藥劑予鄭明得使用、趙惠卿為鄭明得施打系爭藥劑時，即須遵守系爭藥劑仿單上所載調配輸注液方式及靜脈注射時間，始能認其等之醫療行為符合醫療常規，被上訴人抗辯系爭藥劑仿單內容僅屬建議，醫師就個案仍有決定權，無必為遵守義務云云，委無可採。

3.觀之李勝吉開立系爭藥劑之醫囑內容（本院卷三第142頁），並未開立稀釋液供調配系爭藥劑之輸注液使用，李勝吉於涉犯業務過失傷害案件之偵查中就此陳稱：「這個藥本來就是打靜脈注射，我這個醫囑單確實是叫護士不用打點滴，若是要打點滴的話醫囑單上就會寫要附一瓶點滴，就是直接寫生理食鹽水，幾百cc」等語，趙惠卿於同一案件偵查中陳稱：「醫生要開注射液，我才能用點滴打，針與藥都是去藥局領，就是直接會有藥名，上面會寫說500cc，我就知道要用點滴，藥局就會給我點滴。這件是只有醫囑單，醫生沒有特別交代，本案的醫囑單沒有配點滴」（本院卷一第88頁），

堪認李勝吉所為醫囑有未遵守系爭藥劑仿單所載輸注液調配方式之情事。又依趙惠卿於同一案件偵查中陳稱：伊當天是用蝴蝶針為鄭明德施打系爭藥劑，是用20cc的空針，但是可以稀釋到30cc，是直接幫鄭明得打等語（本院卷二第13、14頁），及其為鄭明得施打系爭藥劑時間未超過20分鐘之情，業經本院認定如前，則趙惠卿所為施打系爭藥劑之行為，有未遵循系爭藥劑仿單所載應加入100ml稀釋液稀釋後以靜脈點滴注射方式輸注至少60分鐘之情形，亦堪予認定。

李勝吉既未遵照系爭藥劑仿單所載調配輸注液方式，開立稀釋液之醫囑供調配系爭藥劑使用，且於趙惠卿為鄭明得施打系爭藥劑時，未再確認系爭藥劑仿單所載施打方式及時間，任由趙惠卿以不足之稀釋方式調配輸注液且於20分鐘以內施打完畢，其所為醫療行為有過失甚明；趙惠卿於調配系爭藥劑輸注液時，未依循系爭藥劑仿單所載方式調配，且疏未注意注射時間應至少有60分鐘，於20分鐘以內即施打完畢，其所為醫療行為亦有過失。」

（臺灣高等法院高雄分院105年度醫上字第3號民事判決）

「我國法規對於醫師開立仿單核准適應症處方，相關規定並非完備，89年5月31日制定公布之藥害救濟法第13條第8款原就「未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用」，排除於藥害救濟之範圍。嗣100年5月4日修正公布時新增同條款但書規定：「但符合當時醫學原理及用藥適當性者，不在此限。」本款所稱「符合當時醫學原理及用藥適當性者」，觀諸其立法理由已揭明「參照衛生署醫字0910014830號函藥品『仿單核准適應症外的使用』原則，係指：基於正當理由、合理使用，且未違反藥品使用當時已知的具公信力的醫學文獻。」而前開立法理由內所援引前行政院衛生署（已改制衛生福利部）衛署醫字第0910014830號函，實係就醫療機構以「雞尾酒療法」為民眾減肥，是否屬醫師法之不正當行為乙節，指明「雞尾酒療法一詞，起緣於美國科學家何大一利用合併蛋白抑制劑和二種反轉錄抑制劑，用來阻斷愛滋病毒在人體內的複製。坊間套用上開用詞，所創造出的雞尾酒減肥療法一詞，並非醫學上正式名詞。同函文並指出藥品「仿單核准適應症外的使用」原則為：（１）需基於治療疾病的需要（正當理由），（２）需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），（３）應據實告知病人，（４）不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，（５）用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。依此，醫療院所使用藥物如未符合前開原則，應已逸脫藥害救濟之範圍，並得據以為有無違反注意義務之判斷標準。
……減重醫療已區分適應症為「減重」之藥物，以及「仿單核准適應症外的使用」藥物，此觀其中附於本院卷一第172頁之表一（包含Sibutramine、Orlistat等，亦即諾美婷、羅氏鮮）、表二（包含治療憂鬱症以及戒菸輔助藥物之Bupropion，或治療第二型糖尿病之Metformin及Exenatide）即足明之。又對於藥品管理機關尚未將減重列為適應症之藥物，僅得由「有專業知識的醫療提供者對於受充分告知的病人（awell-informed patient）始得嘗試藥品的處方外使用」（見本院卷一第130頁、151頁之文章內容）。
上訴人始終未為舉證證明就其所採減重方法的特徵、具體方法、藥物本身的副作用、加乘使用的副作用、優缺點、危險性等為說明，僅擷取醫療文獻部分內容，辯稱其用藥符合醫學原理及用藥適當性，自屬無憑。上訴人確違反醫療常規及用藥常規，是關於本件歸責事由（過失責任）部分，堪以認定。」

（臺灣高等法院臺中分院107年度醫上字第4號民事判決）

【法條】

藥害救濟法第13條第8款

◎仿單核准適應症外的使用

衛生署另於91年2月8日以衛署醫字第0910014830號函知相關醫學會，說明藥品「仿單核准適應症外的使用」原則規定如下：
（一）需基於治療疾病的需要（正當理由），
（二）需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），
（三）應據實告知病人，
（四）不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，
（五）用藥應儘量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。

【關鍵字】

仿單、輸注液方式、警語、醫療常規

病患家屬拒絕醫護人員履行醫療處置，可能被認定醫護人員已盡告知說明義務

【概述】

病患家屬拒絕醫護人員履行醫療處置，可能被認定醫護人員已盡告知說明義務。

【民事判決】

「而江明潔於99年6月19日上午凌晨4時許，因血氧濃度低下，經值班醫師建議抽血檢查，並轉入加護病房照顧，均遭上訴人拒絕，當日病歷中更以中文記載：「家屬揚言拒絕處置之後果她應負責」「總值住院醫師已告知家屬目前情況，但家屬拒絕抽血，拒絕抽肋膜積液，拒絕下加護病房，家屬願自費補充白蛋白，但家屬稱自己頭痛，不願再與值班醫師討論，且不願簽任何負責文件or記錄」（見原審卷一第53頁）。

值班醫師因此通知被上訴人林于粲於99年6月19日上午7時到場向上訴人說明江明潔之病情，上訴人才於99年6月19日上午9時50分讓江明潔轉入加護病房治療，此亦有病歷記錄可證（見原審卷一第53頁反面-54頁）。而江明潔轉入加護病房後，因抽血結果其血紅素值僅有5.1，生命徵象不穩定，但上訴人仍拒絕輸血，住院醫師徐子茜乃諮詢主治醫師即被上訴人王景甲為江明潔進行插管、心肺按壓等急救處置，並於實施前向上訴人說明急救，業如前述。

可見被上訴人臺大醫院醫護人員確實已多次對上訴人或家屬說明解釋病情、治療方法等醫療相關資訊，甚至有上訴人拒絕醫護人員履行告知說明義務之紀錄。參諸長庚醫院鑑定意見亦認：「依據相關病歷記載，病患家屬有多次拒絕醫療處置及拒絕醫師解釋病情之情形，但相關醫師仍不斷持續解釋病情及勸說家屬同意病患接受治療，惟病歷中並未詳加記載與家屬會談之情形，故無從判斷醫師告知內容」「依據病歷記載，病患施作插管之必要性，已由徐子茜醫師向家屬解釋等語」（參見原審卷二第27-28頁）。足認被上訴人林于粲自江明潔住院開始，即告知上訴人有關江明潔嚴重貧血之情形，需進行輸血及住院等緊急醫療處置，且被上訴人林于粲、王景甲於進行相關診察或治療行為前，已就醫療行為之必要、風險、併發症及副作用、進行治療及拒絕治療之可能效果，為相當之告知說明，應已符合醫療法規定之意旨，尚無上訴人所指被上訴人林于粲、王景甲未盡告知說明義務之情形。」

（臺灣高等法院103年度醫上字第25號民事判決）

【法條】

【關鍵字】

拒絕醫療處置、告知義務、拒絕抽血、拒絕輸血

雖未經2位醫師判定病人是否為末期，病人或家屬簽署不施行心肺復甦術同意書仍為有效

【概述】

病人是否為末期並非簽署不施行心肺復甦術同意書（即DNR，Do-Not-Resuscitate）之必要條件。

雖未經2位醫師判定病人是否為末期，病人或家屬簽署不施行心肺復甦術同意書仍為有效。

【民事判決】

「依安寧緩和醫療條例（下稱安寧條例）第3條第1至3項、第4條第1項、第7條第3至4項、第6項等規定，所稱「安寧緩和醫療」係指為減輕或免除末期病人之生理、心理及靈性痛苦，施予緩解性、支持性之醫療照護，以增進其生活品質、「末期病人」指罹患嚴重傷病，經醫師診斷認為不可治癒，且有醫學上之證據，近期內病程進行至死亡已不可避免者、「心肺復甦術」則指對臨終、瀕死或無生命徵象之病人，施予氣管內插管、體外心臟按壓、急救藥物注射、心臟電擊、心臟人工調頻、人工呼吸等標準急救程序或其他緊急救治行為；末期病人得立意願書選擇安寧緩和醫療或作維生醫療抉擇；末期病人無簽署第7條第1項第2款之意願書且意識昏迷或無法清楚表達意願時，得由其最近親屬出具同意書代替之；最近親屬意思表示不一致時，應依第4項各款先後定其順序，且配偶為第一順位。

......衛生福利部中央健康保險署自98年9月1日起新增符合安寧條例八大類非癌末期病人標準，內含嚴重神經疾病引起之大腦變質，如嚴重中風、嚴重腦傷等，依前揭條例，病人是否為末期亦非簽署不施行心肺復甦術同意書（即DNR）之必要條件，故病人或家屬簽署DNR無需經2位醫師判定是否為末期等情，有醫審會第0000000號鑑定書參酌相關文獻報告及重症病人疾病嚴重度評分系統APACHEⅡ等資料所為之鑑定意見可按（見原審卷第162至163頁）。
劉學來於104年間2次北榮住院期間已無法清楚表達意見（意識清醒，但已失語且意識混亂；見本院卷第304至305頁），其妻黃英芳於105年1月21日劉學來住院時簽署DNR，已同意劉學來因罹患嚴重傷病，經醫師診斷認為不可治癒，且依病程發展至死亡已不可避免者，在其臨終、瀕死或無生命徵象時不施行心肺復甦術（見原審卷第162至163頁、本院卷第290至392頁），故朱正偉於劉學來於105年4月中旬病危時未對其施以心肺復甦術等積極措施，依前說明，自難認為有過失。」

（臺灣高等法院108年度醫上字第28號民事判決）

【法條】

安寧緩和醫療條例第7條、病人自主權利法第14條

【關鍵字】

不施行心肺復甦術、同意書、DNR、末期病人、安寧緩和醫療

同一施救者已連續插管失敗多次，應照會其他資深醫師、麻醉科醫師、耳鼻喉科醫師進行插管

【概述】

一般醫療準則認為，同一施救者「連續插管失敗多次」，應採取照會其他資深醫師、麻醉科醫師、耳鼻喉科醫師進行插管。

原因：

◎施救者插管手法可能不適合病人（換其他資深醫師嘗試可能會更好）

◎施救者經3次插管失敗，可能手肌肉已疲憊，無法繼續做標準插管動作

◎照會麻醉科醫師，借重麻醉科醫師麻醉時需插管之經驗豐富

◎照會耳鼻喉科醫師，可進行氣管切開術（氣切）建立人工氣道

【刑事判決】

「被告於93年9月22日上午6時17分、6時40分、6時42分、6時45分、6時46分、6時50分、7時0分，為宋黃金連進行7次插管，其中包括經鼻氣管、經口氣管內管、支氣管鏡指引插管等多種方式，均未能成功，已知宋黃金連為困難氣道病患，而一般醫療準則認為，同一施救者「連續插管失敗多次」，或可能因其插管手法不適合病人，或為借重麻醉科醫師麻醉時需插管之經驗豐富，或為借由耳鼻喉科醫師進行氣管切開術建立人工氣道，增加為病患成功建立安全氣道之機會，應採取照會其他資深醫師、麻醉科醫師進行插管，或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道等方式
（參行政院衛生署醫審會第1次鑑定書鑑定意見(二)(2)：「病人牙關緊閉，又嘗試6、7次插管皆失敗，應可推論病人有困難氣道情況...一位醫師若嘗試插管3次失敗，應考慮照會其他資深醫師、麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師繼續進行插管，或使用特別器具以幫忙插管...」；
行政院衛生署醫審會第2次鑑定書鑑定意見(七)(八)：「一般建議同一施救者插管超過3次以上失敗，需換手請其他施救者施行氣管內管插管，其主要原因並非插管超過3次一定會引起併發症，而是基於第一個施救者經3次插管失敗，可能手肌肉已疲憊，無法繼續做標準插管動作，或是第一個施救者之插管手法並不適合此病人，因此換另一個施救者插管，也許其手法較適合此病人，如此可能增加插管成功機會，減少插管所耗費之時間...」、「一般而言，插管連續失敗，照會麻醉科醫師，是因為其插管經驗豐富《麻醉時需插管》，照會耳鼻喉科醫師是因為他們若插管失敗，可進行氣管切開術建立人工氣道，因此借重他們的專長幫助病患建立呼吸道...如果可成功建立人工氣道，維持血氧飽和度達90%以上，應可阻止病人進行中之腦組織缺氧，若病患之腦組缺氧發生在插管動作之前，則插管只能幫助不再惡化...」），
被告雖為急診醫學主治醫師，並提出中華民國高級心臟救命術指導員證照，證明其為資深醫師（見審理卷附被證1），惟其已連續插管7次，距離開始插管時間已數十分鐘，並曾使用器具插管均未成功之後，當可知或其插管手法不適合宋黃金連，或宋黃金連已有建立人工氣道之需要，自應依醫療準則照會其他資深醫師、麻醉科醫師進行插管，或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道，然依卷附三軍總醫院宋黃金連之急診醫護生命徵候記錄顯示，被告於上午7時0分第7次插管失敗之後長達半小時期間，並無任何為病患提供插管或進行氣管切開術等建立穩定呼吸氣道措施之紀錄（見94年度偵字第10447號卷第31頁），及至宋黃金連於上午7時31分血氧飽和度降至30%、心跳停止而須進行心肺復甦術後，始於7時33分緊急照會麻醉科醫師為宋黃金連進行插管，本件被告為宋黃金連實施醫療行為過程中，確有與前述醫療準則不合，而於插管過程耗時過久之延誤無疑」

（臺灣高等法院98年度醫上易字第2號刑事判決）

「胡勝川醫師鑑定意見亦認：「醫療常規並未規定，插管一定要先安排麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師待命支援，只要在插管過程中有需要時才會請求支援」......

足見徐子茜為江明潔實際進行插管時間僅3分鐘，且無立即進行氣管切開之必要。而胡勝川醫師鑑定意見亦認：「插管失敗並不奇怪，有的人確實難插，但只要有備援機制即可。根據病歷記載，11：25醫師就跟家屬解釋要插管，但家屬不是很願意，一直溝通了10分鐘才接受。在給了RSI的藥物後，於11：50開始插管，11：53開始壓胸（CPR），12：00請求麻醉科支援，12：05成功插上管子，12：10急救成功回復脈搏。從以上過程看，並未違反醫療常規。至於插的次數看似多了一些，但這只是一般的常識看法，屬於見仁見智，卻無明確的文字記載規定」「根據病歷記載並未看到插管時有違醫療常規之處，病歷亦未記載插管之次數」（見本院卷三第186頁、第187頁）。證人胡勝川醫師亦於本院到庭結證稱：本件插管7次沒有違反醫療常規，他有尋求麻醉科支援這是對的等語（見本院卷三第125頁）。益徵徐子茜醫師實施插管過程，並無違反醫療常規。」
（臺灣高等法院103年度醫上字第25號民事判決）

【法條】

刑法第284條

【關鍵字】

醫療準則、插管、連續失敗三次、照會、經驗、氣切

不需施行靜脈麻醉卻因病患央求下施行，不符合醫療常規。急救CPR應持續不間斷至救護人員接手，才符合醫療常規

【概述】

一般醫師裝置子宮內避孕器，不需要施行靜脈麻醉，若無其他特別情形（例如子宮太緊等），醫師雖取得病患同意而施行靜脈麻醉，仍不符合醫療常規。

不論以何種方式急救，均應持續不間斷，直至消防救護人員到場接手，方符合醫療常規。

【刑事判決】

「針對上開鑑定結論，再度函請醫事審議委員會補充鑑定，補充鑑定結果：「鑑定意見：①一般婦產科診所施行裝置子宮避孕器之醫療行為，並不需要特別設備，僅有一般門診設備即可。②15：2壓吹比之作法係當時心肺復甦術有效之作法，符合醫療常規。③依前次鑑定意見②，一般醫師裝置子宮內避孕器，不需要施行靜脈麻醉。故本案給予麻醉，不符合醫療常規。至於有特別情形，如子宮太緊等，則可予以麻醉，惟應具有麻醉發生過敏情形之急救設備，如甦醒球等。本案病歷上並未顯示有需要麻醉之情形」，有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書為憑……

綜合醫事審議委員會前揭3次鑑定，堪認一般婦產科診所施行裝置子宮避孕器之醫療行為，無需特別術前檢查，亦不需特別設備，僅有一般門診設備即可，但此項門診醫療行為，除非情況特殊，通常不施行麻醉，至於有特別情形，如子宮太緊等，則可予以麻醉，醫事審議委員會且依本案伊品臻病歷紀錄，認並未顯示有需要麻醉之情形，被告給予麻醉，不符合醫療常規……
遑論伊品臻子宮黏連病史係被告於98年4月15日所為診斷，伊品臻前次經被告以注射靜脈麻醉裝置子宮內避孕器亦係於98年4月20日為之，伊品臻98年4月間子宮黏連及裝置子宮內避孕器情事，距離其99年6月21日前往被告診所進行本件裝置子宮內避孕器已相距1年有餘，是被告對於伊品臻本案斯時是否適宜進行麻醉下子宮內避孕器植入手術尤應重新審慎評估，詎其疏未再行評估伊品臻斯時有無特別情況而需施行麻醉之必要，即逕在伊品臻同意及以伊品臻前於98年4月15日門診紀錄診斷為子宮內黏連之病史情況下，以靜脈注射方式，施打麻醉藥，所為處置，已有懈怠疏虞，即有未盡到注意義務之情，佐以醫事審議委員會亦認伊品臻本案病歷上並未顯示有需要麻醉之情形，本案給予麻醉，不符合醫療常規等情如前，益徵被告確有過失甚明……
按於病患因麻醉藥物引起呼吸抑制時，不論以15：2壓吹比之心肺復甦術或甦醒球之方式急救，因急救過程快速，上述兩種急救效果不會有明顯差異，惟不論以何種方式急救，均應持續不間斷，直至消防救護人員到場接手，方符合醫療常規，有前揭衛生福利部醫事審議委員會第0000000、0000000號鑑定書可稽，被告為領有執照之婦產科醫師，對上情自不得諉為不知，其且自承在急救伊品臻時，深知分秒必爭等語（本院卷第281頁反面之辯護意旨狀）明確，詎其竟於手術室對伊品臻短暫施以ＣＰＲ後，僅因自認手術室空間小，為避免救護人員到達後施救不易即驟請李旭昇進入手術室，協助將伊品臻抬挪至恢復室地板，聽聞消防救護人員到場，明知尚有護理人員賴昭壁或李旭昇可導引至現場，竟亦起身離去伊品臻而至恢復室走廊帶領消防救護人員至恢復室，李旭昇於偵查及原審審理時且結證稱：在伊進入診間到救護人員來之前，被告只有按壓伊品臻胸部做心肺復甦術，大約做了2、3次，被告當時感覺很慌亂，急救部分只有幫伊品臻按壓胸部1、2下，因伊當海軍時有學過ＣＰＲ，故看得出被告的ＣＰＲ很不純熟，被告按壓伊品臻胸部幾下後，就開始跟伊一起搖伊品臻，之後就只是跟伊一起等救護人員到場等語（偵卷第83頁、調偵卷第24至25、28頁、原審卷(一)第152頁反面至第155頁、第162頁）明確，均徵被告斯時已屬慌亂，心神分散關注於向外求救，就其於病患伊品臻因麻醉藥物所引起之呼吸抑制發生危急狀況時，原應持續不間斷施作ＣＰＲ，降低病患生命、身體健康危難之發生，詎竟兩度中斷對伊品臻之ＣＰＲ救護，而未持續不間斷施作至消防救護人員到場接手，顯有過失甚明」

（臺灣高等法院104年度醫上易字第2號刑事判決）

【法條】

刑法第284條

【關鍵字】

醫療常規、靜脈麻醉、病患同意、過失傷害

醫師事後補充填載手術同意書內容，觸犯刑法變造私文書罪。

【概述】

醫師於病患簽屬手術同意書後，補充填載疾病名稱、醫師聲明等內容，用以表示在手術前已盡告知義務，此醫師之行為已觸犯刑法變造私文書罪。

【刑事判決】

「詎鄭永豐明知於陳文卿簽具上開手術同意書及說明書之後，即不得擅自更動手術同意書之內容，竟於101年2月21日後某日時，在上址診所內，基於變造私文書之犯意，將上開手術同意書上之疾病名稱變造為「白內障（左）」、增填建議手術原因為「視力模糊（左）」，並於醫師之聲明「我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項」部分增加勾選：「需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性」、「手術併發症及可能處理方式」、「不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式」、「預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」、「如另有手術相關說明資料，我並已交付病人」等項目，及於「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：」項目中增填「散瞳約一小時等候，病人沒有再進一步詢問」等文字，用以表示鄭永豐於100年11月3日為陳文卿實施手術之前，有進行上開告知義務，以此方式變造上開手術同意書私文書。鄭永豐復基於行使變造私文書之犯意，於103年9月29日下午3時52分許，在臺灣新北地方法院檢察署304偵查庭內，持上開經變造之手術同意書向臺灣新北地方法院檢察署檢察官行使之，足生損害於陳文卿及案件調查之正確性。」

（臺灣新北地方法院104年度簡上字第212號刑事判決）

【法條】

刑法第210條

【關鍵字】

變造私文書、手術同意書、事後填載、告知義務

民訴第469條第6款所謂判決理由矛盾

【概述】

民事訴訟法第469條第6款所謂判決理由矛盾，係指：

◎理由前後矛盾，足以影響裁判結果之情形

or

◎判決主文與理由不符，足以影響裁判結果之情形

有一者即構成判決理由矛盾。

【民事判決】

「按民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決理由矛盾，係指其理由前後矛盾，或判決主文與理由不符，足以影響裁判結果之情形而言，有一於此，均足為廢棄發回之原因。

查本件第一審判決主文第一、二項分別記載：「確認原告（即上訴人，下同）與被告（即被上訴人，下同）間之僱傭關係存在」、「被告應自民國八十九年十一月二十八日起至原告復職之日止，按月於每月五日給付原告新台幣二萬九千二百元，於每年農曆十二月二十五日給付原告新台幣五萬八千四百元，並給付如附表所示之利息」；
原判決主文第一、二項則分別記載：「原判決（指第一審判決）第一項關於確認兩造間僱傭關係存在部分及第二項關於命上訴人（即第三審被上訴人）給付超過如附表一所示金額及利息部分，……均廢棄」、「右開廢棄部分，被上訴人（即第三審上訴人）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回」。
原判決主文既已將第一審判決關於確認兩造間僱傭關係存在部分廢棄，駁回該部分上訴人在第一審之訴，卻於理由欄謂：「兩造間之僱傭關係即自九十年九月十二日翌日起不存在。是被上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，為無可取」，復謂：「上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，……為有理由，應予准許」（見原判決第頁第九至十行，第頁第五、十一行），則原判決關於確認兩造間僱傭關係存在部分，不僅理由前後矛盾，主文與理由亦有矛盾之情形，且足以影響裁判之結果，自屬違背法令。」

（最高法院94年度台上字第1998號民事判決）

【法條】

民事訴訟法第469條第6款

【關鍵字】

判決理由矛盾、違背法令、廢棄發回

療程同意書無法取代手術同意書。病患進行多次相同手術，醫師對於每次手術均有風險告知義務

【概述】

侵入性手術依醫療常規，應簽手術同意書，由手術醫師於術前親自告知病人，並由醫師簽名負責，再由病人簽署表示知情同意。

同意書上應有：
◎疾病名稱
◎手術原因及手術方法
◎手術可能會發生之併發症

療程同意書無法取代手術同意書。

病患如接受多次相同手術，因每次手術之醫療風險程度均有不同，醫療機構或醫師於每次手術均負有針對該次手術相關醫療風險資訊之告知義務。

【民事判決】

「衛生福利部醫事審議委員會（下稱衛生署醫審會）鑑定，其鑑定意見如下：……自體脂肪注射為侵入性手術之一，依醫療常規，應簽手術同意書，同意書上應有疾病名稱、手術原因及手術方法，並記載此種手術可能會發生之併發症，由手術醫師於術前親自告知病人，並由醫師簽名負責，再由病人簽署表示知情同意。本案病歷紀錄中僅有療程同意書，其內容與醫療常規之手術同意書有相當大之落差。
依本案自體脂肪移植手術紀錄，發現此手術使用Propofol，此屬中重度以上之鎮靜劑，依醫療常規，應有中重度鎮靜止痛同意書或麻醉同意書，其中需有擬麻醉之方式、醫師解釋之聲明及病人同意之聲明並親自簽署。被告欠缺手術同意書及麻醉同意書之部分，違反醫療常規。……

本院認：告知義務之「告知內容及範圍」，基於「尊重病患自主權」之倫理要求而成為「行為規範」，應由醫療機構或醫師視個案醫療行為目的(例如：以「治療」或「預防疾病、非治療」為目的），將經常性或可預見之嚴重醫療風險，視病患個案情形提供醫療資訊告知病患，由病患自主決定醫療決策。
(2)又病患接受多次相同手術，因每次手術之醫療風險程度均有不同，醫療機構或醫師於每次手術均負有針對該次手術相關醫療風險資訊之告知義務，而告知義務是否履行，因病患於準備接受醫療之情境有多種，如由病患就「醫療機構或醫師未履行說明義務」之事實負舉證責任，顯有困難，衡諸醫療場域、情境多為醫療機構或醫師所掌控，故依民事訴訟法第277條但書規定，應由醫療機構或醫師就「告知義務之履行」負舉證責任。
(3)本件上訴人雖曾於風尚診所先後接受訴外人李敏旭醫師施行2次自體脂肪移植術，然上訴人接受被上訴人系爭手術雖為上訴人第三次自體脂肪隆乳手術，依前揭所述，每次手術之風險機率及醫療情形均有不同，被上訴人就系爭手術仍負有告知義務，自不待言。被上訴人主張上訴人已接受過二次手術，對該手術之相關風險早已知悉云云，自不足採信。……
前揭療程同意書雖記載：「本人（顧客）游孟珊同意接受自體脂肪移植手術治療，本人對於該項療程之原因、過程、效用，業經本院有關專業人員詳細說明，已充分了解，茲同意由本院進行該項療程」等語，然揆之該療程同意書為制式文書，其書面內容並無具體記載系爭手術相關「告知義務內容」，尚難僅憑上訴人閱讀該療程同意書內容後並於同意書上簽名，即推認被上訴人已告知上訴人系爭手術相關併發症風險。……
依衛生署醫審會鑑定意見已表明「…依本案自體脂肪移植手術紀錄，發現此手術使用Propofol，此屬中重度以上之鎮靜劑，依醫療常規，應有中重度鎮靜止痛同意書或麻醉同意書，其中需有擬麻醉之方式、醫師解釋之聲明及病人同意之聲明並親自簽署。被告（即被上訴人）欠缺手術同意書及麻醉同意書之部分，違反醫療常規」等情……」

（臺灣高等法院臺中分院104年度醫上易字第4號民事判決）

【法條】

醫療法第63條

【關鍵字】

手術同意書、麻醉同意書、療程同意書、相同手術、每次均有告知義務

教評會審議案件，學校得許當事人委任第三人（如律師）陪同或代為列席陳述意見或回應委員提問

【概述】

學校教師評審委員會（以下簡稱教評會）審議解聘、不續聘、停聘、資遣案件，給予當事人陳述意見機會之相關執行，為尊重當事人受第三人協助之權利，學校得許當事人委任第三人（如律師）陪同或代為列席陳述意見或回應委員提問，詢畢後即依議程規範或主席指示退席。

【函釋內容】

「主旨：有關學校教師評審委員會（以下簡稱教評會）審議解聘、不續聘、停聘、資遣案件，給予當事人陳述意見機會之相關執行疑義一案，請查照轉知。

說明：   

一、依據教育部112年11月30日臺教人(三)字第1120113271號函辦理。

二、查教師法施行細則第9條規定：「教師評審委員會審議解聘、不續聘、停聘、資遣案件時，應分別適用或準用行政程序法有關陳述意見……之相關規定。」

三、復查行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、第24條第1項規定：「當事人得委任代理人。但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得為之。」、第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」、第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」

四、再查法務部112年11月15日法律字第11203512410號書函略以，當事人原則上得委任代理人代為行政程序行為，但依法規之規定或依行政程序之性質須當事人親自為之者，則不得委任。質言之，若法律規定當事人有親自參與義務或具有高度屬人性質（例如有關個人能力、資格或其他類似事件的考試或審查）的程序行為時，則不允許當事人委由第三人代理行政程序行為。至於個別行政程序，是否屬依其性質不得委任代理人為之，應由各該程序規範之主管機關，衡諸該等行政程序之事務本質後本於權責審認之。

五、茲以教師解聘、不續聘、停聘、資遣案件涉及其身分與工作等重大事項，應充分維護教師權益並踐行正當法律程序，教評會審議是類案件並作成決定前，除有法令規定得不給予當事人陳述意見之情形外，應以書面通知當事人，依前開規定給予當事人陳述及申辯之機會，旨為使教評會作成決議前，對當事人有利之證據，得以儘量呈現於會中，以確保教評會作成公正、正確之判斷；又為尊重當事人受第三人協助之權利，學校得許當事人委任第三人（如律師）陪同或代為列席陳述意見或回應委員提問，詢畢後即依議程規範或主席指示退席。

六、另如學校衡酌教評會議事程序順利進行之必要性，可於書面通知教師陳述意見時，敘明議程之規範與時間限制，俾使當事人之代理人知悉，並於議事開始時，由主席再予提醒其配合辦理事項，避免影響議事進行。」

（教育部112年11月30日臺教人(三)字第1120113271號函）

【法條】

行政程序法第24條

【關鍵字】

教師評審、解聘、陳述意見、律師、陪同、代為列席

【其他】

律師評析

病患簽署手術同意書及醫師是否善盡告知義務的判斷

【概述】

[1]
病患無須與醫師同時簽署手術同意書，雙方是否在同一天所簽署？不影響病患同意進行手術之事實。

已盡手術風險告知義務的證明方式：

◎病患簽手術同意書（病人聲明欄：我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。）

◎護理人員證述

◎護理紀錄

◎病患就診歷程（歷經多位醫師或已先歷經非手術之治療歷程，凸顯病患審慎評估、醫師過程針對病況提供建議與說明）

[2]
認定醫師有無盡說明告知義務，應非僅以簽署手術同意書之手術前一刻醫師所為之說明為限，病患在此之前因相同病因求診之過程中，醫師向病患說明告知病情、建議治療方案、替代治療方案，及各種風險等內容，均應屬之。

[3]
若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲達成之目的有違。

告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分析、講解，使病患或其家屬知悉、明白。

[4]
病患年逾70歲且為企業經營者退休，人生閱歷及經驗相當豐富，其簽立手術同意書，自難諉稱僅形式填寫同意書、自己沒有時間看說明書云云，主張醫師未盡告知義務。

[5]
告知義務之履行，可由實際施行手術之醫師或醫療機構之其他人員，向病患或其家屬作說明。

【民事判決】

[1]
「上訴人固又主張：林茂仁於第一次門診時，有說伊右手的病況於手術後兩個月會好等語。然林茂仁否認之，且無證據證明，自難採信。而系爭手術之效果是否達到手術同意書所載「建議手術原因：解除疼痛增進功能」之效果，尚受到術後是否積極復健、韌帶癒合良窳、活動情形等因素影響，如復健不佳、癒合不佳或因活動產生鬆弛，則仍會造成疼動、關節活動受限、鬆動不穩定之情形，當不能因其手術結果未如預期，逕認林茂仁應負賠償責任。
上訴人雖又主張：林茂仁於伊初診時未解釋病情及開刀方法，即安排開刀及電腦斷層檢查，第2次門診亦沒說話就叫上訴人辦理住院，且要伊以「用力壓」方式復健，伊皆照醫囑進行復健，但情況未見改善，林茂仁有醫療過失云云。
惟查：依中國醫大附醫105年1月15日手術同意書之內容記載：「1.疾病名稱：右腕遠端橈尺骨關節半脫位。2.建議手術名稱：韌帶重建術。3.建議手術原因：解除疼痛增進功能」，並經林茂仁簽名，上訴人則於住院時即105年1月17日於同意書上簽名，上訴人雖以其簽名在後，質疑其過程。然手術同意書並無須同時簽立之必要，上訴人既已在手術同意書簽名，即有同意進行手術之意思表示，至其簽名是在門診當天所為？或是否係與醫師在同一天所簽署？均不影響其確有同意進行手術之事實。
上訴人訴訟代理人雖又主張：105年4月22日回診時，伊有告訴林茂仁：其他醫師有說伊女兒的手還要再開一次刀，當初的手術是失敗的。被上訴人當時說：「啊，那就是我沒有綁緊的。」等語。然為林茂仁所否認，且無證據證明，證人即105年4月22日當天跟診之護理師蔡文娜於本院復到庭證稱：伊沒有印象林醫師有告訴病人什麼他沒有綁好（本院卷一第180頁），且林茂仁之醫療方式及手術方法是否符合醫療常規及醫療水平，手術實施過程是否有疏失，與其事後與病人如何互動或交談係屬二回事，上訴人以林茂仁事後之回應（按林茂仁否認之），主張其有醫療過失，應負侵權行為損害賠償責任，中國醫大附醫應負擔連帶賠償責任或依不完全給付、債務不履行之規定，對伊負擔損害賠償之責任，亦無可採。……
另上訴人於105年1月17日14時30分許，於同一手術同意書背面「立同意書人」欄亦有簽名，依其「病人聲明欄」第7點所載：「我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」等情（見原審卷一第31頁、第32頁），及上訴人所簽署之骨科一般手術說明書亦已明：系爭手術之風險、不確定性及替代方案，此亦有前開骨科手術書附卷可參（見原審卷一第33頁），足證林茂仁及中國醫大係藉由前揭同意書之書面記載，告知上訴人其相關之處置及系爭手術之目的、風險及醫療成效之局限性，依其使用之文字及文義之難易度，亦無艱澀難懂之處，上訴人主張林茂仁未盡告知義務，尚難逕採。……
證人即徐ＯＯ護理師復於本院到庭證稱：系爭護理紀錄係伊所為，按照其紀錄，病人有說她不了解手術的情形，紀錄中有呈現，並有告訴她如有疑問會找醫師向她解釋，依照伊的護理紀錄是有醫師跟她們解釋，伊才打勾，系爭護理紀錄之A，係指ACTION，就是伊所做的處理，R就是成果，伊確定醫師有來所以有R項的記載……
參以上訴人係國立大學畢業，並曾在銀行擔任行員（見本院卷一第60頁反面），雖非醫療專業人員，但仍具有相當之學識經驗，且上訴人係經三位醫師之看診後，始至林茂仁門診進行診察後，並在醫院住院接受系爭手術，足見上訴人對於是否接受系爭手術，業經審慎評估考量。綜觀前述手術同意書、骨科一般手術說明書內容，亦非以繁雜艱澀之醫學專有名詞堆疊敘述，應係上訴人學識經歷所能理解，再佐以前揭上訴人護理記錄記載之內容，益足證林茂仁及醫院已盡告知說明之義務。」

（臺灣高等法院臺中分院107年度醫上字第11號民事判決）

[2]
「經查，本件原告於102年9月24日至被告醫院被告醫師門診就診，主訴前一日跌倒後下背痛、後腦痛及嘔吐2次，經X光檢查結果顯示第12節胸椎壓迫性骨折，被告醫師建議先以背架保護，並進行頭部電腦斷層掃描檢查；原告於同年10月1日再至被告醫師門診就診，被告醫師建議繼續背架保護及補充鈣質；同年11月12日原告又至被告醫師門診回診，主訴持續下背痛、兩大腿愈來愈無力且行走受限，身體診察發現背部有敲痛情形，右膝疼痛變形，被告醫師安排胸椎磁振造影及右膝X光檢查，其X光檢查結果顯示右膝嚴重退化；同年11月19日原告再至被告醫師門診回診，經身體診察為兩側髖關節彎曲，胸椎磁振造影檢查結果顯示第12節胸椎壓迫性骨折併椎管壓迫等，被告醫師乃建議原告接受後側脊椎矯正及骨融合併鋼釘內固定手術治療；原告再於同年11月29日返診被告醫師門診經被告醫師安排於同年12月2日至被告醫院入院預備接受系爭手術治療等情……

是原告因接受系爭手術之病因（跌倒致第12節胸椎壓迫性骨折），已於系爭手術前多次至被告門診就醫治療，故此時認定醫師有無盡說明告知義務，應非僅以簽署手術同意書之手術前一刻醫師所為之說明為限，在此之前原告因相同病因求診之過程中，被告醫師向原告說明告知病情、建議治療方案、替代治療方案，及各種風險等內容，均應屬之，
則由上開原告於102年9月間至同年11月間至被告醫師門診就診之情形，應已可認被告醫師有向原告說明其病名、病況，且被告醫師前已先選擇非外科手術之治療方式為治療（背架保護），然由其後原告返診之主訴可知，原告病痛並未改善，且逐漸嚴重，經進一步檢查後，顯示原告第12節胸椎壓迫性骨折已顯示併椎管壓迫等，被告醫師方於102年11月19日建議原告接受系爭手術，在此之後原告方於同年11月29日返診被告醫師門診經被告醫師安排於同年12月2日至被告醫院入院預備接受系爭手術治療，由此可見原告於確診病情至安排系爭手術之時間，有相當之時日可供考慮是否進行系爭手術治療。
復原告在被告醫院接受系爭手術前兩日即102年12月2日，已由被告醫師於當日12時簽立骨科脊椎手術同意書交付原告配偶於當日12時30分簽署，此有上開手術同意書在卷可參（見本院卷一第51頁）。而觀諸卷附骨科脊椎手術同意書，第1頁即已明確記載「疾病名稱：胸椎第12節壓迫性骨折、建議手術名稱：骨科脊椎手術、減壓、融合、內固定及截骨矯正、建議手術原因：改善疼痛」，該頁病人聲明欄亦記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…」，原告之配偶游添盛並在該病人聲明欄下方立同意書人簽名欄處簽名同意，另原告之配偶游添盛於同日另簽立一份骨科脊椎手術說明（見本院卷一第51頁背面），該說明書更詳細載明手術及醫療處置之方法、手術效益、手術風險（傷口感染或血腫、傷口癒合不良…神經索或神經根損傷，神經傷害雖然機會不大，但仍有肢體癱瘓之虞…）、替代方案（保守性治療如復健治療，藥物治療）等內容，經原告之配偶游添盛閱覽後簽名表示對醫師的說明都已充分了解。是本件堪認被告醫師應就為原告進行系爭手術之手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症、替代方案等詳細確實告知原告及原告之配偶，應無侵害原告之自主決定權，應可認定。」
（臺灣臺北地方法院104年度醫字第34號民事判決）

[3]
「醫療機構或醫師之告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該方案利弊。
而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡，若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能產生具體失明危險，而做出理性決定。」
（臺灣高等法院臺南分院103年度醫上字第5號民事判決）

[4]
「本件莊活力為上訴人實施2次手術，術前均已說明各次擬實施之手術分為腰椎、薦椎狹窄，手術部位在腰椎（第1次手術）；硬脊膜上血水、清除血水，手術部位在腰部（第2次手術）；且均說明手術原因、步驟、範圍、手術風險，並表明可能感染、出血、傷及神經、血管等情，並由上訴人簽立手術同意書、手術說明書、鈦合金脊椎椎體護架使用說明及麻醉同意書、麻醉說明書、全身麻醉診療計劃書，有上訴人所不爭，由其親簽之上揭文書各2份在卷可稽（見原審卷第161至165頁、第196至199頁），
其中「鈦合金脊椎椎體護架使用說明」已載明「脊椎手術時會先清除骨刺並且掏空椎間盤，完成後要在原來椎間盤處植入物，撐住上下脊椎骨，防止術後局部神經根牽扯刺激，椎間盤空間塌陷所造成變型，防止因為不穩定造成症狀復發，達到治療與預防雙重目的。」，且記載可能之副作用為「(1)造成神經損傷(2)椎體護架鬆脫(3)感染發炎∠1%(4)骨融合不良4%」，並加以打勾說明（見原審卷第163頁），上訴人謂莊活力第1次手術前未盡告知義務，說明手術內容及可能之風險、併發症云云，已難採信。
上訴人雖又指其僅係形式填寫上開書面，莊活力並未詳盡明確告知上情云云，然此已為莊活力所否認，且依一般常情，病患飽受病痛之苦，自然想全盤了解疾病之源起及治療方式，並其可能風險及後遺症或併發症，以為自己決定是否進行手術之考量依據，上訴人竟謂伊當時並沒有時間看說明書云云（見本院卷第58頁），自難採信。
況上訴人於第1次手術時已年滿70歲，且自承原係經營五金生意，自營加工廠，現已退休（見本院卷第58頁），其人生閱歷及經驗已然相當豐富，對此自難諉為不知」
（臺灣高等法院106年度醫上易字第10號民事判決）

[5]
「手術告知義務之履行，並得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，此從該告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷，至於是否為實際施行手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明，尚非判斷已履行告知義務之主要論據。…」
（臺灣高等法院105年度醫上字第8號民事判決）

【法條】

醫療法第63條（舊法第46條）

【關鍵字】

告知義務、手術同意書、同時簽署、病人聲明欄、審慎評估

醫師應告知病患進行脊椎微創手術有可能導致馬尾症候群，讓病患充分評估決定

【概述】

馬尾症候群為醫學上已知之併發症，且為現今醫療技術無法完全避免其發生，微創手術所導致馬尾症候群並非罕見之併發症。

病患是否為醫治其所患脊椎疾病而甘冒發生馬尾症候群之風險，醫師有危險告知義務，俾使病患得充分評估以為決定。

【民事判決】

「依臺灣神經外科醫學會100年2月14日（100）神外醫慶字第102號函之鑑定意見：「一、退化性椎管狹窄而接受微創內視鏡椎管減壓手術，依目前國際及國內之脊椎醫學相關文獻，確實有馬尾症候群併發症之可能；但發生之機率依不同文獻報告確有不同。根據，2010 Journal of Ortho pedics Science(15:92-96)論文中，提到在257個醫療機構中的6239個，在2007年接受脊椎內視鏡手術之病患，其中133例（2.13%）發生合併症，其中有7例，衍生馬尾症候群併發症，佔所有合併症之5.3%。及所有手術病人之0.11％」（見本院卷第226頁），足見每1,000人接受本件微創手術，至少會有1人產生馬尾症候群之併發症風險。
雖參諸行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：「微創手術優點在於手術傷口小，對軟組織傷害較小，故術後傷口比較不痛，恢復較快，但手術時間並不會比較短，原因在於傷口小，手術視野比較差，故必須更小心進行磨骨、切骨及神經減壓，故手術時間一般而言，比傳統手術長。脊椎手術後引起馬尾症候群原因很多，包括術後血塊壓迫、神經過度牽扯、血管阻塞致神經缺氧、感染及局部膿瘍壓迫等。不論是傳統手術或微創手術，都有可能引起馬尾症候群之併發症。根據文獻記載，脊椎椎間盤手術發生馬尾症候群之機會為0.2-1%。即使依目前之醫療技術，仍無法完全避免其發生」（見本院卷第57、58頁），微創手術較脊椎椎間盤手術發生馬尾症候群併發症之機率0.2%至1%為低，然馬尾症候群既為醫學上已知之併發症，且為現今醫療技術無法完全避免其發生，難謂微創手術所致之馬尾症候群係罕見之併發症。
(三)由本件被上訴人接受治療之目的，在於治癒其所罹患之脊椎疾病，而此脊椎疾病，其病癥僅為右小腿麻木，背部輕微疼痛，大約行走100公尺後有間歇性跛行等，較諸本件微創手術後衍生之馬尾症候群，經第二次手術後仍遺存左下肢感覺異常、大小便自我控制功能喪失、左下肢無力等功能障礙、須使用背架保護等具體損害未改善。馬尾症候群對於被上訴人身體功能之障礙、日常生活與工作之影響，明顯較被上訴人所罹患之脊椎疾病嚴重，被上訴人是否有為醫治其所患脊椎疾病，甘冒發生馬尾症候群之風險的急迫性、必要性，並非無疑，上訴人自有將危險告知被上訴人，俾被上訴人得充分評，以為決定之義務，難僅以被上訴於95年3月14日起至同年6月13日之門診時主訴「右小腿麻木，背部輕微疼痛，大約行走100公尺後有間歇性跛行及蹲姿勢後跛行症狀緩解」等症狀，經藥物治療無效，遽認被上訴人有進行微創手術之必要性與迫切性，而免為告知。故上訴人辯稱馬尾症候之後遺症或併發症非本件必須在實施微創手術前說明之內容之一云云，要無足取。」

（最高法院98年度台醫上字第32號民事判決）

【法條】

醫療法第63條（舊法第46條）

【關鍵字】

告知義務、危險、脊椎微創手術、馬尾症候群、機率

醫師為醫療行為前應盡之說明義務至少應包含之範圍

【概述】

醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之。

上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：
(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。
(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。
(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。
(四)治療之成功率（死亡率）。
(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項。

上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。

醫師為醫療行為時之說明義務，其內容及範圍應視一般或個別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括：

．各種診療之適應症
．必要性
．方式
．範圍
．預估成功率
．可能的副作用和發生機率
．對副作用可能的處理方式和其危險
．其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況
．藥物或儀器的危險性與副作用

病患不得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。

病患的母語雖為英文，但就診時有家人陪同，且不理解中文意義可當場詢問，如病患未曾詢問，卻事後以不懂中文為由主張完全不知手術風險，法院即難採信。

【刑事判決】

「醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限」；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，
故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；
亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」

（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決。近年採取相同見解之民事案例：臺灣高等法院109年度醫上更一字第3號判決、臺灣高等法院臺中分院107年度醫上字第7號判決、臺灣高等法院105年度醫上字第8號判決）

「醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其親屬盡相當之說明義務，俾使病人或其親屬事先認識手術之風險，並由病人或其親屬自主決定是否願意承擔該風險之同意，以保障、尊重病人之身體自主權。
惟說明義務之內容及範圍，應視一般或個別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，
非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。……
足徵上訴人於101年5月14日經由陳宏哲醫師看診時告知，應已得悉LASIK手術後可能發生感染風險及回診之重要性，又於101年5月15日手術當天簽署上開同意書，且該2日均有其母親陪同，如有上訴人所稱不理解中文意義之情形可當場詢問，如有不理解同意書所載醫療專業術語之部分亦可隨時諮詢，此乃一般常人面對事關自己身體健康等重要人格法益有所影響之決定時必然之反應。惟證人溫家綺、廖珮娸等在場之人均未證稱上訴人在至親在場之情形下曾有向任何人詢問同意書內容、意義之舉動，是以上訴人主張其完全不知手術風險一節，即非無疑，要難遽信。」
（臺灣新北地方法院104年度醫簡上字第2號民事判決）

【法條】

醫療法第63條（舊法第46條）

【關鍵字】

告知義務、醫療行為、事實上說明、同意

未將施打嗎啡之用藥風險詳盡告知義務構成醫療疏失

【概述】

「嗎啡止痛同時止咳，等於抑制咳嗽反射，容易呈現無症狀的沉默性誤咽」。

醫院未將施打嗎啡之用藥風險詳盡告知及說明義務，病患若於注射嗎啡後，因藥物副作用而產生嘔吐並因而誤吸入胃內容物阻塞氣道致呼吸性休克死亡，醫院之過失行為，與病患死亡間，具有因果關係。

【民事判決】

「「嘔吐可能為嗎啡藥物之不耐臨床反應之一種」，此有醫審會104年5月20日0000000號鑑定書在卷可參（見本院醫字卷第114頁），且「嗎啡止痛同時止咳，等於抑制咳嗽反射，容易呈現無症狀的沉默性誤咽」，亦有法務部法醫研究所104年10月28日法醫理字第10400048050號函文在卷可參（見本院醫字卷第162頁背面），故病患於施打嗎啡後有可能會產生嘔吐之副作用，且因嗎啡亦有止咳、抑制咳嗽反射之藥效，故病患若於施打嗎啡產生嘔吐之副作用時容易呈現無症狀的沉默性誤咽之風險，應可認定，則本件被告醫院醫師李維浩醫囑給予馮德龍肌肉注射嗎啡時，有無將施打嗎啡之副作用及上開風險告知馮德龍令其評估施打嗎啡之利弊，已未見被告醫院舉證證明……

本件馮德龍是因突發意外，故於施打嗎啡前並未禁食，甚且是甫吃完晚餐，本即因胃內容物甚多而更加深因嘔吐所產生之誤咽風險，被告醫院於為馮德龍施打嗎啡前，有無詢問馮德龍相關情形，並評估用藥利弊及風險，及將上述相關用藥風險告知馮德龍，即確實使馮德龍及陪伴之家屬即原告知悉施打嗎啡可能有嘔吐之副作用，及使渠等知悉嗎啡有止咳、抑制咳嗽反射之藥效，故病患於施打嗎啡產生嘔吐之副作用時容易呈現無症狀的沉默性誤咽之風險，以讓馮德龍及原告評估馮德龍斯時因剛用完餐，胃內容物甚多，更加深嘔吐及無症狀的沉默性誤咽之風險，以讓馮德龍本身及當時陪伴之原告等能更加注意，均未見被告醫院舉證證明其有說明告知上情，故本件可認被告醫院未將施打嗎啡之用藥風險詳盡告知及說明義務。……
本件被告醫院為馮德龍注射嗎啡時，未注意應確實使馮德龍及陪伴之家屬即原告知悉施打嗎啡可能有嘔吐之副作用，及使渠等知悉嗎啡有止咳、抑制咳嗽反射之藥效，故病患於施打嗎啡產生嘔吐之副作用時容易呈現無症狀的沉默性誤咽之風險，以讓馮德龍及原告評估馮德龍斯時因剛用完餐，胃內容物甚多，更加深嘔吐及無症狀的沉默性誤咽之風險，以讓馮德龍本身及當時陪伴之原告等能更加注意，可認被告醫院未將施打嗎啡之用藥風險詳盡告知及說明義務，難謂對於病患履行醫療契約已盡善良管理人之注意義務，且其後馮德龍因注射嗎啡後，確實有因藥物副作用而產生嘔吐並因而誤吸入胃內容物阻塞氣道致呼吸性休克死亡之情形，則被告醫院未就施打嗎啡之用藥風險詳盡告知及說明義務，此一過失行為，堪認與馮德龍死亡間，具有因果關係，準此，原告據以主張當日被告醫院未有人確實告知馮德龍及原告注射嗎啡之副作用及應注意之事項，應認可取，可見被告醫院依據醫療契約為馮德龍所提供之醫療給付，乃為未盡應提供安全醫療服務之注意義務，屬不完全之給付。」

（臺灣臺北地方法院103年度醫字第14號民事判決）

【法條】

【關鍵字】

嗎啡、沉默性誤咽、用藥風險、告知義務、不完全給付、

倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，不能依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰

【概述】

倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規定之募集要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。

證券交易法所稱發行，謂發行人於募集後並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，同法第8條第1項規定甚明。發行係以募集為前提，發行人招募股份，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，亦難謂係證券交易法規範之發行行為。

證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。

【刑事判決】

「按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；證券交易法第20條第1項、第22條第1項分別定有明文。違反上開規定，各應依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。
又證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；亦為同法第6條第1項、第7條第1項所明定。
同法第22條第2項復規定，「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之6第1項及第2項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第1項規定辦理。
則「已依本法發行股票之公司」，依公司法規定發行新股時，除合於私募之規定外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管機關申報生效。

又所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行（證券交易法第42條第1項）而言。倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規定之募集要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。

又證券交易法所稱發行，謂發行人於募集後並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，同法第8條第1項規定甚明。發行係以募集為前提，發行人招募股份，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，亦難謂係證券交易法規範之發行行為。
⒉立法者雖未就證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」之具體內涵為說明，惟觀諸公司法第267條第3項規定：「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268條第1項規定：「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應申請證券主管機關核准，公開發行。」及同法第272條規定：「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」。基於法秩序之一致性，證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。
又民國91年2月6日增列之證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為。」該項所稱「特定人」，依同法第43條之6第1項規定，雖未包括公司原有股東。然證券交易法既分別規定「募集」與「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定。自不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇，進而推論證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，係指同條第2項所稱「特定人」以外之人（例如公司原有股東）。」

（最高法院109年度台上字第1483號刑事判決）

【法條】

證券交易法第171條、證券交易法第174條、證券交易法第7條

【關鍵字】

已依本法發行股票之公司、前提、發行、募集、私募、特定人、非特定人

親屬間看護縱未支出費用，仍應認被害人受有損害而命加害人賠償

【概述】

親屬間看護縱基於親情而未支付該費用，然此種基於身分關係之恩惠，應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償。

【民事判決】

「按親屬間看護縱基於親情，而未支付該費用，然其支出之勞力，非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，不能加惠於加害人，應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第一百九十三條第一項所定增加生活上需要之意旨。
被上訴人自車禍受傷後，兩眼失明，行動不便，復學前日常生活均賴其母葉姬秀全天照顧，至八十七年九月，能自理部分生活復學上課時，仍續由母親陪同協助。查被上訴人停止就醫後，對於日常生活已可自理，僅因雙眼失明行動受限而已，並不須全天候之照顧，審酌國內僱請外籍看護之照顧頗為習見，其支出費用以法定最低工資作為標準，每月一萬五千八百四十元，再加上每月伙食費五千元、加班費一千元，每二年須更換外勞一次，另支出申請費用約三千元等一切情況，認每月看護費以二萬三千元計算為合理」

（最高法院99年度台上字第529號民事判決）

【法條】

民法第193條

【關鍵字】

親屬看護、看護費、損害賠償