法定停車位，得設於區分所有建築物之共有部分或其基地內

【概述】

法定停車位係建築物依法令必須設置之停車位，得設於區分所有建築物之共有部分或其基地內。

[設於基地內]
→屬區分所有人共有或準共有。

[設於建築物共有部分]
→本質上欠缺使用上之獨立性，不能成為專有部分，非區分所有權之客體，亦即法定停車位屬區分所有建築物之公共設施。

共有人依分管契約之約定，就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書規定之適用。

倘非共有物之共有人，即無就共有物成立分管契約，進而為自己之利益請求回復共有物之餘地。

【民事判決】

「按建築物與其基地乃兩個獨立之不動產，法定停車位係建築物依都市計畫書、建築技術規則建築設計施工編第59條及其他有關法令必須設置之停車位，得設於區分所有建築物之共有部分或其基地內，
其設於基地內，固屬區分所有人共有或準共有，
其設於建築物共有部分，本質上欠缺使用上之獨立性，不能成為專有部分，非區分所有權之客體，亦即法定停車位屬區分所有建築物之公共設施。
原審先則認系爭車位為系爭社區之法定停車位（原判決第5頁），繼又謂系爭車位不是公共設施（原判決第6頁），已有相互矛盾之違誤。又系爭買賣契約第4條約定：『……壹樓空地除公共設施外，平時歸壹樓管理使用』等語，似見一樓買受人經由系爭買賣契約之分管約定，取得管理使用除公共設施外之一樓空地專用權。
果爾，上訴人依該分管約定得使用之一樓空地，究竟位於何處？範圍為何？倘若系爭車位不是公共設施，是否非屬上訴人得使用之空地？亦待釐清。
其次，共有人依分管契約之約定，就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，固無民法第821條但書規定之適用；惟所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，係取得共有物所有權之共有人間所成立之契約，倘非共有物之共有人，即無就共有物成立分管契約，進而為自己之利益請求回復共有物之餘地。
系爭車位坐落於系爭土地上，其所有權屬於系爭土地全體共有人所有，且被上訴人無系爭土地應有部分，既為原審所確定之事實，則原審認被上訴人經由系爭買賣契約第22條前段約定達成分管協議，取得系爭車位專用權，進而為上訴人不利之論斷，依上說明，尤有可議。究竟系爭車位所有權屬於系爭土地全體共有人所有？抑或屬於系爭社區大樓全體區分所有權人所共有？被上訴人是否經由分管協議取得系爭車位之專用權？均有未明。」

（最高法院108年度台上字第2188號民事判決）

【法條】

民法第821條

【關鍵字】

法定停車位、依法設置、基地、建築物共有部分、分管契約、共有人、回復共有物

因欠缺責任能力而受無罪諭知且附加保安處分之判決，受判決人得聲請再審

【概述】

倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，同時附加施以保安處分之判決，受判決人為除去監護處分，主張此無罪確定判決肯認之犯罪事實有錯誤，並有刑事訴訟法第420條、第421條規定之再審事由，為其利益而聲請再審，自非法所不許。

【刑事判決】

「按為受判決人之利益聲請再審者，固僅限於有罪確定判決，始得為之。惟如因有刑法第19條第1項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力而不罰，而應諭知無罪之判決，並依刑法第87條規定令入相當處所，施以監護者，
因該監護處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加治療之措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等處置，屬於對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離關係，必須整體觀察。
倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，同時附加施以保安處分之判決，形式上雖為無罪確定判決，實質上仍具備犯罪行為之構成要件該當與違法性，此部分與受有罪確定判決無異，受判決人為除去監護處分，主張此無罪確定判決肯認之犯罪事實有錯誤，並有刑事訴訟法第420條、第421條規定之再審事由，為其利益而聲請再審，自非法所不許」

（最高法院109年度台上字第91號刑事裁定）

【法條】

刑法第19條、刑法第87條、刑事訴訟法第420條、刑事訴訟法第421條

【關鍵字】

責任能力、無罪諭知、保安處分、監護處分、有罪確定判決無異、聲請再審

民法第235條「給付兼需債權人之行為者」及民法234條「已提出之給付」之意涵

【概述】

民法第235條但書所謂「給付兼需債權人之行為者」乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。

民法第234條所謂「已提出之給付」，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。

【民事判決】

「按民法第235條規定債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。該但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。
又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第234條所明定，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。
查系爭買賣契約第3條第1項約定：「於本契約簽訂時，由甲方（買方）簽發指名為乙方吳玉美、吳麗華、王秀滿（王秀滿、吳貞儀、吳貞慧之代表受領人）金額各新台幣貳仟萬元整之本票、指名為乙方吳永裕金額新台幣陸佰萬元整之本票交給乙方。」（見一審調字卷第6頁）。而被上訴人提出者，乃指名受款人為吳明珠之合作金庫商業銀行支票4張面額共660萬元，指名受款人為吳玉美、吳麗華、王秀滿之本票3張，面額各1,800萬元，指名受款人為吳永裕之本票1張，面額540萬元（見一審重訴字卷第38至41頁），似與上開約定不符。依此情形，能否謂被上訴人已依債務本旨提出給付，尚非無疑。原審未查明被上訴人收受上訴人催告後，是否提出符合上開契約約定之本票原本，且達一經上訴人協力（受領），即可給付之狀態，即遽謂被上訴人已依債之本旨向上訴人為給付，上訴人未為協力，應負受領遲延之責任，不無可議。」

（最高法院108年度台上字第2152號民事判決）

【法條】

民法第235條、民法第234條

【關鍵字】

給付、兼需債權人之行為、受領行為、已提出之給付、債務本旨、適當時地

貨樣買賣仍有民法第356條買受人檢查通知義務之適用

【概述】

民法第388條乃規範貨樣買賣之出賣人所負瑕疪擔保責任，並未變更其買賣之本質，仍有民法第356條（買受人檢查通知義務）之適用。

【民事判決】

「按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356條第1項、第2項定有明文。又同法第388條規定：『照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質』，乃規範貨樣買賣之出賣人所負瑕疪擔保責任，並未變更其買賣之本質，自仍有上開規定之適用。
查原審認定系爭交易係以承認書建立貨樣之貨樣買賣，而依承認書所附聲明書及仁寶公司標準訂單條款所載內容，似均未見有關系爭產品檢查方法之約定（見一審卷一第26頁、191頁反面、217頁），則能否僅因系爭交易屬貨樣買賣，即謂兩造已約定仁寶公司就所受領系爭產品之檢查方法僅需核對品項、料號、數量及顏色，即非無疑。
又上訴人抗辯：系爭產品是否具有導通功能，僅需將之插上網路接頭即可檢測，不需特殊工具或其他檢測儀器等語（見原審更字卷三第134頁），另依被上訴人提出之仁寶公司進料檢驗報告單所載，仁寶公司就系爭產品採用「MIL-STD-105E」抽樣標準進行抽樣檢驗，其檢驗項目包括料號、型號、尺寸、插拔測試、顏色、外被是否破損露銅、表面有否髒污、水晶頭有否變形刮傷、PIN針有否缺PIN或下陷、鍍層有否脫落或氧化或發白、『是否有不導通現象』等（見一審卷二第337頁），似均不需使用特殊儀器即得進行檢測，則上訴人抗辯上開檢查方法即為仁寶公司就系爭產品所為通常檢查方法，是否毫無足取？
倘上訴人與仁寶公司未另行約定檢查方法，而仁寶公司就系爭交易所受領之系爭產品未踐行上開檢查程序，致未發現系爭產品具有不能導通之瑕疵，能否謂其已盡買受人之檢查義務，而得請求上訴人負瑕疵擔保責任，非無再予研求之餘地。」

（最高法院108年度台上字第15號民事判決）

【法條】

民法第356條、民法第388條

【關鍵字】

貨樣買賣、買受人、檢查義務、通知義務、瑕疵擔保責任

民法第101條第1項之適用，須以當事人有不正當行為為要件

【概述】

民法第101條第1項之適用，須以當事人有不正當行為為要件，如無不正當之行為，自不適用；而行為是否不當，應就具體事實依其行為是否違背誠實信用之原則以決定之。

【民事判決】

「按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，固為民法第101條第1項所明定；但本條項之適用，須以當事人有不正當行為為要件，如無不正當之行為，自不適用；而行為是否不當，應就具體事實依其行為是否違背誠實信用之原則以決定之。
查系爭同意書係以系爭土地出售及敬惠公司清算完結，為上訴人應移轉所持系爭股份之停止條件，為原審所認定。而證人陳憲志雖願以含稅每坪3萬元價格買受系爭土地，惟其證稱：伊擔心2087地號土地找不到污染源，會擴散污染至鄰地，致遭求償並負擔整治費用，縱使伊給付系爭5筆土地全部價金，亦不要移轉登記為2087地號土地所有人等語（見原審卷第256頁）。則上訴人縱代表敬惠公司將系爭土地出售予陳憲志，然因陳憲志拒絕受領2087地號土地所有權登記，該土地仍登記為敬惠公司所有。果爾，敬惠公司得否完結清算程序，似非無疑。原審就此未加審究，遽以上訴人未積極與陳憲志洽談買賣事宜，即認其係以不正當行為阻止條件成就，已嫌速斷。」

（最高法院108年度台上字第2745號民事判決）

【法條】

民法第101條第1項

【關鍵字】

條件、不正當行為、阻其成就、擬制、具體事實、誠實信用

生前以書面對他人無償給予財產上利益，有可能是遺贈或死因贈與或兩者兼具

【概述】

一方於生前以書面對於他人無償的給予財產上利益之行為，究屬遺贈或死因贈與或兼而有之？應綜合各種情形，依意思表示解釋之原則定之。

民法第112條所定無效法律行為之轉換，關涉解釋當事人意思之規定，屬於解釋上轉換，不同於法律上轉換。

◎遺贈
[定義]
遺囑人依遺囑方式所為之贈與，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力。
[方式]
以遺囑為之。
[性質]
屬單獨行為。

◎死因贈與
[定義]
與一般贈與相同，贈與人與受贈人成立贈與契約，以無償給與財產為其內容。
[方式]
以契約為之。
[性質]
屬契約行為。

兩者相同之處：
→贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力（死後處分）。
→僅取得債權，尚不當然發生物權變動之效力。

兩者差異之處：
→賦稅問題務必審慎考量周全。

攻防重點：
⊙定性？
⊙無效遺贈得否轉換為死因贈與（民法第112條參照）？
⊙如為（或轉換為）死因贈與，有無民法第1225條就遺贈所設特留分扣減規定之類推適用？
⊙死因贈與，須舉證證明於贈與人為贈與之意思表示，及被贈與人為承諾之意思表示（雙方意思合致）。

如何兼而有之：
受贈人於被繼承人口述贈與遺產時，應立即就其口述贈與之要約為承諾（此段對話之意思合致要錄影錄音存證）。

【民事判決】

「按解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料，於文義上及論理上詳為推求，以為判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失當時立約之真意。
又遺贈為遺囑人依遺囑方式所為之贈與，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力，屬單獨行為。
至死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故一方於生前以書面對於他人無償的給予財產上利益之行為，究屬遺贈或死因贈與或兼而有之？應綜合各種情形，依意思表示解釋之原則定之。

查系爭契約名稱為「遺囑『及』贈與契約」，首行及簽名欄均記載「立遺囑『及』贈與契約書人沈周水金」「受贈人張慧芬」，文中固以「立遺囑人」代稱沈周水金，記載其擬將系爭財產全部贈與上訴人，惟併記載「張慧芬現依『民法第406條』允受立遺囑人之贈與」。
綜參系爭契約就「遺囑」及「贈與契約」之記載未曾分離，沈周水金於101年3月14日簽立系爭契約後，迄102年3月21日死亡前，未曾依系爭契約為贈與，上訴人亦未請求沈周水金履行；且上訴人於沈周水金死亡後所發存證信函中，復稱系爭契約為「立遺囑人」沈周水金委任張金盛律師製作之「代筆遺囑」，請求被上訴人履行「代筆遺囑」等情以觀（原審重上字卷㈠49、50頁），
系爭契約是否僅具有遺囑之性質？文中「贈與」一語，是否寓含沈周水金死亡後始生效之真意，而具有死因贈與之性質？攸關當事人間之權利義務，兩造既爭執甚烈，自應先予釐清。
乃原審未詳加推求，徒拘泥系爭契約文中有「遺囑」、「立遺囑人」及文末有「代筆人兼見證人律師」、「見證人」等字面，即謂系爭契約僅為代筆遺囑，因不符民法第1194條規定之要件而不生效力，對於系爭契約是否另有死因贈與之性質，無效遺贈得否轉換為死因贈與（民法第112條參照）等重要攻擊防禦方法，恝置未論，遽為不利上訴人之判決，自有違證據、論理及經驗法則，亦有理由不備之違誤。
上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，自有理由。末查，系爭契約倘仍有效，有無經被上訴人以系爭同意書為撤銷？另系爭契約所載贈與之標的為系爭財產（一審調字卷20頁），是否與系爭遺產相同（原審卷179、272頁）？
又系爭契約如為（或轉換為）死因贈與者，有無民法第1225條就遺贈所設特留分扣減規定之類推適用，亦即被上訴人得否按其應得特留分不足之數，由系爭財產中扣減之（同上卷112、231、411、412頁）？案經發回，宜併注意及之。」

（最高法院108年度台上字第2166號民事判決）

「按遺贈乃遺囑人依遺囑對於受遺贈人無償給與財產上利益之單獨行為，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力。遺贈本質上為遺贈人與受遺贈人權利主體間財產上利益之移轉，依民法第1201條規定，受遺贈人於遺囑發生效力前死亡者，其遺贈不生效力。且受遺贈人僅取得請求交付遺贈物之債權，尚不當然發生物權變動之效力（同法第1202條、第1208條參照）」

（最高法院107年度台上字第1841號民事判決）

「核系爭遺囑僅余侃君簽名，復不能證明係其自行書寫，而與自書遺囑應由遺囑人自行書立遺囑全文之要件有違而無效，該遺囑內容所載余侃君將系爭不動產、存款遺贈予上訴人，亦不生效力。又依證人張捷京證言，余侃君並無先與上訴人合意成立死因贈與契約，上訴人所為同意表示，亦係單純表達願遵照余侃君遺囑內容辦理之意，無從解為雙方曾另行締結死因贈與契約，余侃君顯然並無以系爭遺囑若屬無效，則以死因贈與契約，將身後財產贈與上訴人之意思。從而，上訴人依死因贈與之法律關係，求為命被上訴人應移轉登記系爭不動產所有權予上訴人，並應給付上訴人新臺幣546萬7,898元，及自判決確定之日起至清償日止按年息5%計算利息之判決，為無理由」

（最高法院107年度台上字第1476號民事判決）

「上訴人提出『王吉齋親筆遺囑』（下稱系爭自書遺囑），並無王吉齋簽名，不生民法第一千一百九十條自書遺囑效力，上訴人未舉證證明於王吉齋表示將其所有坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號九樓房屋及其坐落基地（下稱系爭不動產）使用權為贈與意思表示時為承諾之意思表示，無從使該無效之遺囑轉換為死因贈與；至王吉齋於九十七年六月二十一日以錄音口頭交待身後事（下稱系爭錄音）時，精神狀況佳，不符民法第一千一百九十五條口述遺囑要件，且王吉齋之繼承人就系爭自書遺囑內容仍有爭執，並未達成系爭不動產由上訴人終身使用之協議，尚難證明上訴人已取得系爭不動產使用權」
（最高法院104年度台上字第1890號民事判決）

「查，劉蕙娟口述遺囑意旨時，被上訴人雖全程在場，然對劉蕙娟所為贈與之意思表示，當場並未為任何表示，此為其所不爭。而單純沈默與默示意思表示兩者有別，按諸前揭說明，尚無從以被上訴人在場未表示反對，遽認其有承諾之表意行為。換言之，本件死因贈與形式上僅存在劉蕙娟之單方意思表示，欠缺被上訴人為相對之意思表示，顯然無法成立契約，此與民法第112條無效法律行為之轉換，需該無效法律行為『若具備他法律行為之要件』之規定不符，難認其與劉蕙娟間已成立死因贈與契約。又以對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，此為民法第156條所明定。被上訴人於劉蕙娟口述贈與系爭遺產時，未立即就劉蕙娟之要約為承諾，該要約亦已失其拘束力。」

（臺灣高等法院106年度家上字第18號民事判決。最高維持）

「又民法第一百十二條所定無效法律行為之轉換，關涉解釋當事人意思之規定，屬於解釋上轉換，不同於法律上轉換。
另遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示而即成立，係屬無相對人之單獨行為，於遺囑人死亡時發生效力；贈與為契約行為，於雙方當事人因意思表示合致而成立時，始發生（一般契約之）效力，兩者性質迥然有別。……
惟該遺囑未具法定方式應屬無效；證人黃毓東亦證陳其代筆該遺囑時上訴人及黃振文等二人均未在場，復為原審所確定。觀諸系爭遺囑內容，並無任何關於上訴人及黃振文等二人簽章欄位或其三人當場聞見之記載（見一審卷十九頁），難認立遺囑人黃新金與其等間有何達成贈與契約意思表示合致之情事。」

（最高法院103年度台上字第222號民事判決）

【法條】

民法第1225條、民法第406條、民法第112條

【關鍵字】

遺贈、死因贈與、定性、意思表示、特留分扣減

刑法第185條第1項之「他法」，係指除損壞、壅塞以外，其他足以妨害公眾往來通行之方法皆是

【概述】

刑法第185條第1項之「他法」，係指除損壞、壅塞以外，其他足以妨害公眾往來通行之方法皆是。

「他法」包括：
併排競駛或一前一後飆車之方式，在道路上高速追逐、超速行車、競駛等危險駕駛作為。所謂「飆車」之速度、距離，並無一定之標準，應視其具體所在路況與相關情事而定，不可一概而論。

【刑事判決】

「刑法第185條第1項之公共危險罪，其中犯罪態樣『以他法致生往來之危險』乙種，所稱之『他法』，係指除損壞、壅塞以外，其他足以妨害公眾往來通行之方法皆是，倘以併排競駛或一前一後飆車之方式，在道路上高速追逐、超速行車、競駛等危險駕駛作為，因極易失控、撞及道路上之其他人、車或路旁建物，自足以生交通往來之危險，當屬上開法條之『他法』；所謂『飆車』之速度、距離，並無一定之標準，應視其具體所在路況與相關情事而定，不可一概而論。
換言之，上、下班時段，在車水馬龍之繁華市區道路上，駕駛人違規超速數十公里，對用路人所隱藏之危險，未必低於在快速（或高速）道路超速所生之危害；在短距離內超速、競速，與長距離之違規超速，兩者於突發狀況下，對駕駛人自身或其他相關用路人反應之威脅嚴重度，未必不同。」

（最高法院109年度台上字第115號刑事判決）

【法條】

刑法第185條第1項

【關鍵字】

他法、妨害公眾往來通行、飆車、速度、距離、具體路況、不可一概而論

債權人依照信託法行使撤銷權，不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知為要件

【概述】

債權人依信託法第6條第1項行使撤銷權，不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為要件。

委託人於債之關係成立後，所為之信託行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，而使成立在前之債權不能獲得清償，該債權人方得依信託法第6條第1項規定行使撤銷權。

【民事判決】

「按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項定有明文。觀其立法理由：『為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244條第1項之規定，於本條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌。』
準此，債權人行使撤銷權固不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為要件，惟仍應參考民法第244條第1項規定之法理，亦即委託人之財產為其全體債權人之總擔保，撤銷權係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，

倘委託人於債之關係成立後，所為之信託行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，而使成立在前之債權不能獲得清償，該債權人方得依信託法第6條第1項規定行使撤銷權。」

（最高法院108年度台上字第866號民事判決）

【法條】

信託法第6條第1項、民法第244條第1項

【關鍵字】

信託法、撤銷權、全體債權人之利益、委託人明知、受益人明知

受刑人與收容人提起上訴得選擇有利之方式為之(向監所長官提出/向原審法院提出)

【概述】

受刑人、收容人提起上訴，得選擇向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀（並非以監所長官轉遞送為必要，其得擇其有利之方式寄送書狀）。

[向監所長官提出上訴書狀]：
◎必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴（刑訴第351條第1項）。
◎即便監所不在法院所在地，亦無扣除在途期間之問題。

應注意→寄送至法院時已逾上訴期間，然向監所長官提出上訴書狀時，屬合法上訴。

[不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀]：
◎以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。
◎倘該監所不在法院所在地，應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間。

應注意→上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴。

【刑事判決】

「按提起第三審上訴，上訴期間為10日，自送達判決後起算，修正前刑事訴訟法第349條定有明文，並應以上訴書狀提出於第二審法院為之，刑事訴訟法第350條第1項亦定有明文。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。
受刑人、羈押收容於監所之當事人（下稱收容人）提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴人書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可。
其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，且該監所雖不在法院所在地，亦無扣除其在途期間之問題；
不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。
又稽之刑事訴訟法第351條之立法目的無非係因收容人在監所之人身自由處於被剝奪之狀態，不能直接向法院提出書狀時，為其便利而設，並非以監所長官轉遞送為必要，其仍得擇其有利之方式寄送書狀，然因其寄送之書狀仍須由監所依司法院釋字第756號解釋意旨、監獄行刑法及羈押法等相關規定，檢查該書狀有無違禁物（但未閱讀內容），形同其僅能透過監所寄送（即不含收容人於出庭時向法官提出，或與辯護人接見通信時請辯護人轉遞，或以書信附件請親友代為寄送）書狀，致收容人於監所寄送之書狀究採取何種方式提起上訴，仍有未明，尤其上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴者，或寄送至法院時已逾上訴期間，然向監所長官提出上訴書狀時，亦屬合法上訴者，茍監所未在書狀上明確區分或註記收容人究係採取何種方式提起上訴，無異剝奪收容人可擇其最有利之方式上訴之權利，諒非上揭條文之立法目的。
經查原裁定固依憑上開蓋有監所長官108年7月19日14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀、高雄監獄函以：本件刑事上訴狀，為抗告人依規定之遞送訴訟書狀流程提出，非自行寄送等語、以及其函附之訴訟書狀收據存根等為憑，因而認抗告人係經監獄長官提出上訴書狀且已逾期等旨。

惟上開收受收容人訴狀章、函及其函附之收據存根，在外觀上無從辨識或區別抗告人究係依循何方式提起第三審之上訴，自不能僅因高雄監獄函覆遽認定本件上訴書狀非抗告人自行寄送，尤其高雄監獄不在原審法院所在地，其上訴期間經扣除在途期間8日，尚未逾期，此攸關其上訴是否合法之認定，原審未調查究明上開收受收容人訴狀章及函附之收據存根，有何足可辨識或區別抗告人寄送上訴書狀方式之註記，或通知相關承辦人查明依憑、原委，即以其之上訴逾期，裁定駁回，仍欠允洽。」

（最高法院108年度台上字第1695號刑事裁定）

【法條】

刑事訴訟法第66條、刑事訴訟法第349條、刑事訴訟法第351條

【關鍵字】

受刑人、收容人、提出上訴書狀、監所長官、在途期間、

自訴人提起自訴前，應自行查明特定被告之身分

【概述】

自訴人（或檢察官）請求法院訴追之案件，須為「特定被告」之「特定犯罪事實」。

如何特定被告之身分，應由自訴人（或檢察官），於提起自訴（或公訴）前查明，即便不知所欲提起自訴對象之姓名、住居所等資料，亦需查明客觀上足資辨別之特徵，以特定訴追之對象，避免累及無辜之第三者。

須待合法之起訴後，法院始有為「發見真實」，而依職權調查之權限甚至義務。

【刑事判決】

「我國刑事訴訟，採彈劾主義，對犯罪之追訴與審判，分由不同之機關職掌，非經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑，或由自訴人提起自訴，法院無從逕予審判，依此法則運作，在審判程序，乃由法院、自訴人（或檢察官）及被告形成訴訟結構之三面關係，以居於中立第三者之法院，基於自訴人（或檢察官）、被告雙方所為之攻擊、防禦，就自訴人（或檢察官）所追訴之案件，判斷國家具體刑罰權之存否及其範圍。
法院審理之案件，乃由『被告』及『犯罪事實』兩部分所構成，是自訴人（或檢察官）請求法院訴追之案件，須為特定被告之特定犯罪事實。至如何特定被告之身分，自應由自訴人（或檢察官）於提起自訴（或公訴）前查明，即便不知所欲提起自訴對象之姓名、住居所等資料，亦需查明客觀上足資辨別之特徵，以特定訴追之對象，並避免累及無辜之第三者，殊無聲請法院調取名冊及照片，供其於眾多人員中指認確定，視法院為其訴追輔助機關之理。
又刑事訴訟法第154條至第163條之2，係規定在該法第一編總則『證據』章中，於第二編之公訴、自訴程序均有適用。而由前述『證據』章開宗明義於第154條規定：『被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）。』
足徵證據調查之目的係在確認被告被訴犯罪事實之有無，亦即在使法院對於被告被訴案件形成有罪或無罪之實體心證，而非為特定被告身分而設。
是當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查之證據，當以與犯罪事實之存否具有關聯性者為限，倘當事人聲請調查者無關犯罪事實之認定，自非屬該條項所規範得聲請調查之範疇，縱其所聲請調查者，非屬同法第163條之2第2項各款所列情形，法院亦無何調查之義務可言。
至同法第163條第2項固規定：『法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。』惟此乃以合法之起訴為前提，法院因而負有實體審理、以實體判決確認國家刑罰權有無之義務，始有為『發見真實』，而依職權調查之權限甚至義務，殊無不問起訴是否合法有效，均得率以『維護公平正義』為理由，而課予法院依職權調查證據、確認國家刑罰權有無之義務之理，此不可不辨。」

（最高法院108年度台上字第1728號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第320條、刑事訴訟法第163條

【關鍵字】

自訴人、特定被告、調查證據、足資辨別之特徵、彈劾主義

建築物如未完全拆除且具備構造上及使用上獨立性，其所有權仍屬存在

【概述】

已為不動產之建物，如其屋頂尚未完全拆除，其結構仍足避風雨，可達經濟上使用之目的，且具構造上及使用上之獨立性者，其所有權仍屬存在。

◎構造上之獨立性：
建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。

◎使用上之獨立性：
建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用。

⊙判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌：
建築物對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量。

主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物，而為主建物之一部分。

【民事判決】

「按民法第66條第1項所稱不動產之土地定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。準此，已為不動產之建物，如其屋頂尚未完全拆除，其結構仍足避風雨，可達經濟上使用之目的，且具構造上及使用上之獨立性者，其所有權仍屬存在。

而所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。

所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。
判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量。
又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，為民法第811條所明定。故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物，而為主建物之一部分。
……果爾，似原5至9號倉庫仍屬部分存在，並未全部拆除。原審函請社團法人南投縣建築師公會鑑定原5至9號倉庫之主要結構目前是否尚存於系爭建物之中（見原審卷第141頁）？該公會鑑定結果謂：『⑴原5號倉庫屋頂已拆除，樑、柱尚存，基礎無法確定是否尚存。⑵原6號倉庫主要樑及屋頂已拆除2/10，其餘8/10樑及屋頂尚存，柱尚存，基礎無法確定是否尚存。⑶原7號倉庫樑、柱及屋頂尚存，基礎無法確定是否尚存。⑷原8號倉庫樑、柱及屋頂尚存，基礎無法確定是否尚存。⑸原9號倉庫屋頂已拆除2/21，其餘19/21屋頂尚存，主要樑柱尚存，基礎無法確定是否尚存。』等語（見該鑑定報告書第7頁），則原5至9號倉庫之剩餘結構是否仍足避風雨，可達經濟上之使用目的，且具構造上及使用上之獨立性，其不動產所有權是否仍舊存在？應依上揭標準判斷之。原審未依上揭標準判斷，徒以前後建物建造花費工程款之差異，及房屋主要結構、部分牆面有所差異，即謂不具同一性，認原5至9號倉庫已非不動產之客體，而為不利上訴人之判決，未免速斷。」

（最高法院108年度台上字第2241號民事判決）

【法條】

民法第66條、民法第811條

【關鍵字】

定著物、未完全拆除、構造上獨立性、使用上獨立性、所有權

對於未成年子女享有親權之人，仍可能成立刑法略誘罪

【概述】

被誘人係未滿7歲之兒童，因本無行為能力，則認知及智識能力尚有不足，縱以和平之手段，誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍應成立刑法第241條第1項、第3項之略誘罪。解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體。

本案情況：
[0]未成年子女為未滿七歲之人（無行為能力）。
[1]被告不遵照協議（民事裁定或調解筆錄）履行。
[2]會面交往結束後，未將未成年子女送還他方住處。
[3]未徵得他方同意下，擅自將未成年子女轉學（幼兒園）。
[4]對於他方要求交還未成年子女之簡訊、電話，均置之不理，導致他方無法與未成年子女見面。
→被告之行為構成和誘罪

【刑事判決】

「民法對於未成年人保護規定，已採『子女本位思想』與『未成年人最佳利益思想』，作為立法指導原則。
而刑法第241條第1項、第3項規定：『略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑』、『和誘未滿十六歲之男女，以略誘論』，是略誘罪係以未滿20歲之男女作為構成要件，且和誘未滿16歲之人，以略誘論。
是被誘人係未滿7歲之兒童，因本無行為能力，則認知及智識能力尚有不足，縱以和平之手段，誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍應成立本條項之略誘罪。
又本罪立法目的，既在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，亦即，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體。
從而，未成年子女之父母，雖在法律上享有親權，但一方對於未滿7歲之子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然而意圖使脫離他方親權之行使，而未經他方同意，擅自予以片面阻隔他方之探視或監護，專置於一己實力支配之下，顯已以自己之行為，侵害他方監督權之行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令該擅權者，負相當之罪責。……
原判決已於其理由欄三、㈣說明：上訴人既明知原審法院家事法庭已將王○○之監護權，酌定由陳○○單獨行使或負擔，而關於上訴人與王○○間會面交往之時間、方式暨應遵守事項，則如原審法院101年度婚字第630號家事判決、102年度家聲抗字第38號民事裁定、105年度司家非調字第291號家事法庭調解程序筆錄內容所載，上訴人卻不遵照協議履行，而於105年6月19日會面結束後，未依法院裁判及調解筆錄內容，將王○○送還陳○○住處，雖其間曾2次發出簡訊，然係使陳○○誤認上訴人要將會面時間互換，且承上開犯意，在未告知陳○○或徵得陳○○同意之情況下，擅自將王○○轉學，屆期復未送回原先就讀之幼兒園交予陳○○，且對於陳○○多次要求交還王○○之簡訊、電話，均置之不理，陳○○母子無法見面，上訴人顯有意使其子脫離陳○○親權之行使，而單獨置於自己實力支配下，侵害陳○○監督權之行使，並使王○○無法獲得陳○○之照顧扶養，影響其身心之正常發展，顯已該當於刑法和誘未滿16歲之男子，脫離其他有監督權人之主、客觀要件，而應負該條之罪責。」

（最高法院108年度台上字第3125號刑事判決）

【法條】

刑法第241條

【關鍵字】

略誘罪、和誘罪、未成年子女、享有親權之人、犯罪主體、監督權人、轉學

經多數後輩子孫同意埋葬被繼承人之墓地或塔位費用，應由遺產支付

【概述】

實際為埋葬被繼承人而有所支出，且依一般倫理價值觀念認屬必要者，由遺產支付。

一般墓地或塔位多屬於僅有使用權，倘已經多數後輩子孫同意之地點，該地點之費用應由遺產支付。

【民事判決】

「按喪葬費用屬繼承費用，實際為埋葬該死亡者有所支出，且依一般倫理價值觀念認屬必要者，由遺產支付。又一般墓地或塔位多屬於僅有使用權，倘已經多數後輩子孫同意之地點，尚難指取得該地點之費用不應由遺產支付。
查兩造之被繼承人蔡城已經安葬於○○墓地，而蔡城所遺遺產由兩造繼承，並因此繳交達1763萬9203元之遺產稅，為原審所認定。是蔡城之遺產應高於上訴人所辯稱其支出之喪葬費用673萬3800元，而應由遺產支付。然遺產既已由兩造繼承取得，蔡宗坤自得請求所有繼承人包括被上訴人按應繼分負擔應分擔之部分。原審未遑推闡明晰，徒以系爭墓地僅係購得陳○乙名下應有部分，且尚未過戶，欠缺物權之對世效力，不認蔡宗坤有該債權，進而為其不利之論斷，自有未合。」

（最高法院108年度台上字第1862號民事判決）

「蔡榮聰雖主張○○墓地之出賣人未將土地所有權移轉登記予全體繼承人，且蔡宗坤支出之喪葬費用過高，欠缺必要性及合理性，合理支出應為111萬元云云。
惟按喪葬費用屬繼承費用，實際為埋葬該死亡者有所支出，且依一般倫理價值觀念認屬必要者，由遺產支付。又一般墓地或塔位多屬於僅有使用權，倘已經多數後輩子孫同意之地點，尚難指取得該地點之費用不應由遺產支付，最高法院108年度台上字第1862號判決廢棄本院前審判決之發回意旨闡述甚明，本院即應以上開最高法院廢棄理由之法律上判斷作為判決基礎。
是將蔡城安葬於○○墓地，既係由蔡詹水雲等4人及蔡宗坤等多數繼承人所同意，且蔡城業已安葬；又蔡城之遺產稅高達1,763萬9,203元，顯見其生前經濟能力優渥，其繼承人予以厚葬，亦與常理相符，故蔡宗坤墊付蔡城之喪葬費用633萬3,800元尚屬合理，並應由蔡城之全體繼承人共同負擔。蔡榮聰前揭主張尚非可取。
（三）蔡宗坤主張其墊付蔡城喪葬費用633萬3,800元，依不當得利法律關係，請求蔡榮聰返還其應負擔之90萬4,829元（計算式：6,333,800÷7＝904,829），於法有據，而此部分與蔡榮聰不當得利債權，均屬金錢給付債務，且均屆清償期，蔡宗坤主張抵銷，即無不合。從而，本件經蔡宗坤主張抵銷後，蔡榮聰得請求蔡宗坤給付之金額為204萬9,435元（計算式：2,954,264－904,829＝2,049,435）。」

（臺灣高等法院109年度上更一字第21號民事判決）

【法條】

民法第1150條

【關鍵字】

喪葬費用、繼承費用、墓地、塔位、使用權、遺產支付

民法第759條之1第1項登記推定力之適用範圍

【概述】

民法第759條之1第1項登記之推定力，於物權變動登記之當事人間，包括其概括繼受人就該物權變動之存否，不得援用登記之推定力，以對抗真正權利人。

【民事判決】

「按登記為不動產物權公示之方法，經登記之不動產物權，依民法第759條之1第1項規定，推定登記權利人適法有此權利，此項登記之推定力，登記名義人雖得對其他任何人主張之，惟於物權變動登記之當事人間，包括其概括繼受人就該物權變動之存否，不得援用登記之推定力，以對抗真正權利人。
原審既認系爭土地原為上訴人之前身許氏宗祠所有，於58年6月30日以買賣為原因登記於許乃潭名下，再由被上訴人繼承取得，依上說明，被上訴人即不得對上訴人主張所有權登記推定之效力。原審未見及此，竟謂依民法第759條之1第1項規定，應合法推定系爭土地係許乃潭所有，上訴人所提出之證據不足推翻許乃潭係以買賣關係取得系爭土地所有權之推定，而為不利上訴人之認定，於法已有未合。」

（最高法院108年度台上字第2467號民事判決）

【法條】

民法第759條之1第1項

【關鍵字】

不動產、登記、推定力、登記之當事人間、真正權利人

以占有特定不動產為標的之繼續性債權契約，第三人是否受其拘束之判斷

【概述】

以占有特定不動產為標的所訂立之繼續性債權契約，如對受讓特定不動產所有權之第三人發生效力，始能維持契約原先所欲達成之目的。

然必須第三人明知或可得而知該債權契約存在及不動產之占有實況，令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞，且不悖公平正義及誠信原則者，始為適法。

【民事判決】

「按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，僅對當事人發生效力。以占有特定不動產為標的所訂立之繼續性債權契約，其目的在配合社區發展，促進社會經濟及公共利益者，為使社區共同團體多數人之一方繼續占有他方所交付之不動產，該債權契約如對受讓特定不動產所有權之第三人發生效力，始能維持契約原先所欲達成之目的。
為維持法律秩序之安定，使當事人締結契約之本旨及社會公益得以完全實現，固得例外令第三人受該債權契約關於不動產繼續占有法效之拘束，惟必須第三人明知或可得而知該債權契約存在及不動產之占有實況，令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞，且不悖公平正義及誠信原則者，始為適法。」

（最高法院108年度台上字第787號民事判決）

【法條】

民法第767條

【關鍵字】

債權契約、相對性、占有、不動產、第三人、明知、可得而知、拘束

是否屬於刑事訴訟法第376條第1項之罪之判斷，及變更起訴法條/行為後法律變更之情況

【概述】

案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪，應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。

以非屬刑訴第376條第1項之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項之罪判決：

→檢察官得上訴第三審

→被告不得上訴第三審（原則）

→被告可上訴第三審（例外）
．合於刑訴第376條第1項但書例外
．被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪

行為後法律變更
→涉及新舊法比較適用（視應適用之法可否上三而定）

．舊法得上三+新法不得上三，經比較應適用新法時→不得上訴第三審

．舊法不得上三+新法得上三，經比較應適用舊法時→不得上訴第三審

【刑事判決】

「按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752號解釋甚明。
案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。
如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；
或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。
查本件上訴人苟桓銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟桓銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟桓銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，苟桓銘自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」

（最高法院108年度台上字第397號刑事判決。類似見解：最高法院108年度台上字第2267號刑事判決）

「本件上訴人丙○○經檢察官以涉犯刑法第277條第1項傷害、第278條第1項重傷、第304條第1項強制等罪名提起公訴，第一、二審就重傷罪、強制罪部分均不另為無罪諭知，俱認丙○○核犯刑法之第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）傷害罪，依同種想像競合犯從一重論處傷害罪刑。雖丙○○行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於丙○○之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，且未合於刑事訴訟法第376條第1項但書例外得上訴第三審之要件，丙○○自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。」

（最高法院108年度台上字第2267號刑事判決）

「按案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。
如檢察官在第二審言詞辯論終結前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之主張，第二審法院最後雖仍以刑事訴訟法第376條第1項所列之罪判決，因檢察官已於審理時爭執該適用法條，自得對第二審法院之判決提起第三審之上訴。」
（最高法院109年度台上字第290號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第376條、刑事訴訟法第300條、刑法第2條

【關鍵字】

上訴第三審、變更起訴法條、新舊法適用、起訴狀所載事實

無效之律師協助，應兼具「行為瑕疵」及「結果不利」二要件

【概述】

刑事訴訟法第379條第7款所謂「辯護人未經到庭辯護」，包括：
◎未經辯護人到庭
◎辯護人所提供之辯護非實質有效辯護（無效之律師協助）

無效之律師協助，應兼具二要件：

[1]行為瑕疵：
應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能。

[2]結果不利：
該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信。

至辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，法院無從介入，不得以「在法庭外無互動」遽指辯護人未為實質辯護。

義務辯護人應留意：
(1)對卷內證據之證據能力及證明力一一陳明並表示意見。
(2)無法聯繫到當事人的情況，宜援引第一審辯論要旨。
(3)對於傳聞證據，還是要爭執證據能力為宜。
(4)辯論時要多陳述些內容（以本案為例，經記載於筆錄即有25列）。

【刑事判決】

「刑事訴訟法第379條第7款規定『依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令』，以保護被告在訴訟上有依賴辯護人其辯護及不受不法審判之權。
所謂未經辯護人到庭辯護，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人所提供之辯護如非實質、有效之辯護，即屬無效之律師協助，得構成合法上訴之理由，始能發揮防禦權之功能。
惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備『行為瑕疵』與『結果不利』二要件，始足語焉。
至辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護。
本件關於劉騏傑部分，第一審判處劉騏傑傷害之罪刑，劉騏傑不服，提起第二審上訴，檢察官亦以劉騏傑涉犯重傷害罪而提起上訴，法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，屬依法必須強制辯護案件，劉騏傑原委任杜冠民律師為其辯護人，惟於原審民國106年3月30日之準備程序，劉騏傑經傳未到庭，杜冠民律師則以無法聯繫上劉騏傑為由，遞狀解除委任。

嗣經原審指定應少凡律師擔任劉騏傑之義務辯護人，原審於106年10月26日、107年5月24日、107年7月26日之準備程序，及107年10月4日審判程序，就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供義務辯護人對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序，義務辯護人一一陳明並表示意見，已就法律及事實上之意見為劉騏傑盡其辯護之義務，並無未經辯護人到庭辯護逕行審判之情。
雖原審於106年10月26日及107年5月24日之準備程序，劉騏傑迭經合法傳喚俱未到庭，係自己對於訴訟漫不經心，毫不在乎訴訟進行之攻防，致義務辯護人無法聯絡上劉騏傑，責任存在於劉騏傑，義務辯護人乃援引第一審辯論要旨，主張劉騏傑於案發當時人在游泳池，不在現場，沒有參與攻擊黃柏隆的行為等情，自難謂其未盡實質、有效之辯護義務。
固然，義務辯護人於準備程序時，就證人林○萱於警詢陳述之傳聞證據，表示同意有證據能力，不無微疵，惟原判決係以林○萱於警詢陳述具有特別可信性及必要性之要件，而符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定，認具有證據能力，已如前述，並非依義務辯護人之同意，即逕認有證據能力，是以義務辯護人對傳聞證據所為同意之表示，實質上並未對劉騏傑產生任何不利之影響。
另觀諸原審107年10月4日審判筆錄記載，義務辯護人為劉騏傑辯護，主張劉騏傑未曾出現在黃柏隆面前，且未預見會有他人攻擊黃柏隆，而與黃柏隆所受重傷無涉，復陳第一審量刑過重等情，其辯護要旨經載於筆錄即有25列之多，最後併記載：「…其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語，但卷內未見該日有提出辯護意旨狀之書狀，應係指其先前提出之答辯書狀而言，
綜觀義務辯護人於該日之辯護內容，已盡其辯護人之角色，就法律或事實上之意見為劉騏傑辯護，發揮其應有之辯護功能，尚難謂劉騏傑於原審未獲得辯護人實質辯護。至於原審於107年9月13日之審判期日，義務辯護人固未出庭為劉騏傑辯護，但該日原審並未以劉騏傑為被告之地位，行調查證據、訊問被告、事實及法律之辯論等程序，實質上未對劉騏傑有任何不利之結果，亦難認有無效辯護之情形可言。劉騏傑上訴意旨漫稱其與辯護人在法庭外無互動，並謂其未經辯護人為實質有效辯護等情，核非第三審上訴之適法理由。」

（最高法院108年度台上字第397號刑事判決。類似判決見解：最高法院112年度台上字第184號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第379條第7款

【關鍵字】

未經到庭辯護、無效律師協助、實質辯護、義務辯護人、行為瑕疵、結果不利

刑法第2條第1項之規定係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法

【概述】

刑法第2條第1項之規定係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，如非屬法律變更，即無該條項之適用。

【刑事判決】

「刑法第二條第一項之規定，係規範行為後『法律變更』所生新舊法律比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
懲治走私條例第二條第一項之走私罪，立法目的在以刑罰手段處罰走私行為，阻絕管制物品之進口或出口。惟走私行為層出不窮，而何種物品或其數額須加管制，並以刑罰手段處罰其走私行為，每視變化萬端之國內外情況而定，或因應國際情勢變化或國際貿易之需要，或基於國內社會經濟狀況或保護國內產業等政策上需要，不一而足，尤其於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，國際情勢瞬息萬變，不免有須隨時因應管制某種物品進出口之可能。
有關管制物品之項目與數額之決定，既具有國際性、政策性及機動性之考量，並非立法者所能事先掌握，實有必要授權由行政機關因應變化而為決定。是以本罪犯罪構成要件之管制物品究何所指，法未明白規定，有待行政命令之補充，為空白刑法之一種。而行政院依本條第三項就第一項管制物品及其數額之公告，其內容之變更，屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更。
民國九十五年五月三十日修正公布之
本條第一項規定：『私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。』
第三項規定：『第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。』
其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，業經司法院釋字第六八０號解釋應自該解釋公布之日（即九十九年七月三十日）之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。
立法機關為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，
爰於一０一年五月二十九日修正第一項及第三項，明定授權行政院公告管制物品之原因及管制方式，自同年七月三十日施行。
修正後第二條第一項規定：『私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。』刪除原條文『逾公告數額』等文字，
第三項修正為：「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。』
其中第一項僅屬條文用字之刪減，使之簡潔無贅詞而已，至於有關管制物品項目之犯罪構成要件內容，同條第三項仍然全部委由行政院公告，但為使自授權之該條例規定中得以窺見因何種目的而為管制，及於公告管制物品項目時應考量之因素，使人民預見其行為有受處罰之可能，乃有第三項之修正，俾其授權之目的、內容及範圍更臻明確。稽其條文實質內容並未變動，新舊法處罰之輕重復屬相同，自非法律之變更，而無刑法第二條第一項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」

（最高法院101年度台上字第5380號刑事判決）

【法條】

刑法第2條

【關鍵字】

空白刑法、授權明確性、刑法明確性、釋字680號、法律變更、事實變更

法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實

【概述】

法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實。

【民事判決】

「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用。若證人僅提出書面並未經法院訊問者，自不得採為合法憑證。
業經本院著有二十年上字第二四九○號判例。本件吳尊賢僅提出書面證詞（參看第一審卷五七頁）而未到場陳述。證人林登山到場具結後陳述其為兩造協調之經過，被上訴人對於證人林登山為兩造調解一事，似無爭執（參看第一審卷三○至三四頁）。詎原審竟以吳尊賢提出之書面證詞為可信，並據以否定林登山所為有利於上訴人之證言，就加倍賠償保證金部分為不利於上訴人之判斷，即有違反證據法則之情事。」

（最高法院74年度台上字第883號民事判決）

「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能斟酌其證言，若證人僅提出錄音帶或書面文件，並未經法院訊問者，尚不得採為合法之憑證。」
（最高法院85年度台上字第1235號民事判決）

「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用，若證人僅提出書面陳述代替證言，或法庭外之錄音紀錄，而未經法院訊問者，均不得採為合法之憑證」
（最高法院86年度台上字第193號民事判決）

「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用。若以證人之書面陳述代替證言，亦須經兩造之同意，並經具結、認證，民事訴訟法第三百零五條第三項、第五項定有明文。」
（最高法院91年度台簡上字第47號民事判決）

「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用。」
（最高法院78年度台上字第955號民事判決、最高法院79年度台上字第1726號民事判決、最高法院80年度台上字第1809號民事判決、最高法院83年度台上字第1621號民事判決、最高法院84年度台上字第371號民事判決、最高法院84年度台上字第359號民事判決、最高法院85年度台上字第2413號民事判決、最高法院85年度台上字第2705號民事判決、最高法院86年度台上字第716號民事判決、最高法院86年度台上字第1871號民事判決、最高法院87年度台上字第2374號民事判決、最高法院87年度台上字第2957號民事判決、最高法院87年度台上字第3062號民事判決、最高法院87年度台上字第3084號民事判決、最高法院88年度台上字第66號民事判決、最高法院88年度台上字第2419號民事判決、最高法院88年度台上字第2710號民事判決、最高法院89年度台上字第1302號民事判決、最高法院90年度台上字第1317號民事裁定、最高法院90年度台上字第1985號民事判決、最高法院91年度台上字第2405號民事判決、最高法院92年度台上字第2671號民事判決）

【法條】

民事訴訟法第313條、民事訴訟法第305條

【關鍵字】

證人、證言、到庭陳述、具結、訊問、書面陳述、錄音紀錄

消保法之規定雖得作為刑法防止犯罪結果發生義務之法律依據，但具體射程範圍仍需受規範者所能預見，方符法律明確性

【概述】

消費者保護法第4條、第7條第1項所明定，雖得援為刑法第15條第1項所定之「防止犯罪結果發生義務」之法律依據，然其既屬抽象性之構成要件，其具體化之射程範圍仍需為受規範者所能預見，並可經由司法審查確認，始得謂與法律明確性相符。

【刑事判決】

「本於刑法第1條罪刑法定原則之要求，刑法之法律文字應力求明確，使人民知所遵循，而法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定（司法院釋字第432號解釋參照）。
惟該抽象構成要件之意義仍需非難以理解，且為受規範者所能預見，並可經由司法審查加以確認者，始得謂與法律明確性相符。
而企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，及實施其他必要之消費者保護措施；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，為消費者保護法第4條、第7條第1項所明定，雖得援為刑法第15條第1項所定之「防止犯罪結果發生義務」之法律依據，對違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。惟上開消費者保護法之相關規定，既屬抽象性之構成要件，其具體化之射程範圍仍需為受規範者所能預見，並可經由司法審查確認，始得謂與法律明確性相符。」

（最高法院108年度台上字第4076號刑事判決）

【法條】

刑法第1條、刑法第15條、消費者保護法第4條、消費者保護法第7條

【關鍵字】

罪刑法定原則、法律明確性、防止犯罪結果發生、抽象性構成要件、射程範圍

公司發行新股途徑有「增資發行新股」與「盈餘轉增資」

【概述】

公司發行新股途徑有「增資發行新股」與「盈餘轉增資」，公司法未規定董事會執行之先後順序，解釋上由董事會以專業判斷擇取有利條件為之。

◎增資發行新股
[程序]
須經股東會特別決議變更章程，提高章程所定股份總數後，再由董事會以特別決議，發行新股〔註：公司法第278條已刪除〕。
[目的]
使董事會得隨時斟酌市場情況及公司資金需要，以有利之條件籌措公司所需之營運資金。

◎盈餘轉增資
[程序]
以股東會特別決議為之，後由執行業務之董事會（過半數）決議分派之基準日。
[目的]
將盈餘轉化為資本。

【民事判決】

「按發行新股為股份有限公司籌措資金管道之一，倘公司章程所定股份總數發行完畢，依公司法第277條、第278條、第266條第2項規定，須經股東會特別決議變更章程，提高章程所定股份總數後，再由董事會以特別決議，彈性分次發行新股，立法意旨在使董事會得隨時斟酌市場情況及公司資金需要，以有利之條件籌措公司所需之營運資金，是增資發行新股屬董事會職權，何時發行多少股份，均委諸董事會裁量。而針對增資發行新股之認受行為，於認股人完成認股行為即取得股東資格，不以經增資登記為生效要件。
又股份有限公司另一特殊發行新股途徑，係公司分派盈餘時，將股息或紅利之全部或一部作為發行新股之用，即公司法第240條第1項之「盈餘轉增資」，因攸關股東權益，規定須以股東會特別決議為之，是盈餘轉增資屬股東會職權，惟仍需待執行業務之董事會（過半數）決議分派之基準日。
「盈餘轉增資」與「增資發行新股」殊異，雖均由董事會執行，惟公司法既未規定董事會執行之先後順序，解釋上胥由董事會以專業判斷擇取有利條件為之。原審本其認事、採證之職權行使，合法認定被上訴人以5月21日股東會決議以盈餘轉增資700萬元，並提高章程之資本額為1億2,000萬元，授權董事會分次發行。董事會尚未執行盈餘轉增資，即以3月30日董事會決議現金增資發行新股4,300萬元，認股人已於105年4月20日認股完成，該現金增資合法有效，因以上揭理由，為不利上訴人之判決，經核於法並無違背。」

（最高法院108年度台上字第1762號民事判決）

【法條】

公司法第277條、公司法第266條、公司法第240條

【關鍵字】

發行新股、增資發行新股、盈餘轉增資、董事會、專業判斷

單純緘默，未必構成民法第92條第1項之詐欺

 【概述】

單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上，就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即非民法第92條第1項之詐欺。

【民事判決】

「按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上，就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即非本條之詐欺。」

（最高法院108年度台上字第2043號民事判決）

【法條】

民法第92條第1項

【關鍵字】

詐欺、單純緘默、違法性、告知義務

法律行為發生時無法可適用，斟酌立法精神與公平原則，可以增訂之條文作為法理而填補之

【概述】

法律行為發生當時，縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用），倘其後就規範該項法律行為所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能，以該增訂之條文作為法理而填補之。

法理之補充功能，在適用上包括：
◎制定法內之法律續造（如基於平等原則所作之類推適用）
◎制定法外之法律續造（即超越法律計畫外所創設之法律規範）

【民事判決】

「按民法第1條規定：『民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。』所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造（如基於平等原則所作之類推適用）及制定法外之法律續造（即超越法律計畫外所創設之法律規範）。
法律行為發生當時，縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用），倘其後就規範該項法律行為所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能，以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。
查98年1月23日增訂之民法第764條第2項規定，拋棄物權，而第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。乃本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理而設，即係源於權利濫用禁止之法律原則。此項規定，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，應係合乎事物本質及公平原則，為價值判斷上本然或應然之理。對於該條文增訂前，拋棄物權而有上揭法條規定之情形時，自可將之引為法理而予適用，以保障第三人利益，維護社會正義。原審認定系爭土地於系爭社區建物起造之初，經原所有權人黃讚同意而規劃為該社區之私設通道及公園用地，並提供社區住戶使用，被上訴人對於系爭土地有法律上之利益，黃讚於該條文增訂前，拋棄系爭土地所有權，引用上開規定作為法理予以適用，於法尚無違誤。」

（最高法院109年度台上字第918號民事判決）

【法條】

民法第1條

【關鍵字】

法理、類推適用、法之續造、公平原則、填補

二審為訴之變更而原訴視為撤回時，第一審判決亦失其效力，二審法院無須就第一審判決之上訴為裁判

【概述】

在民事二審為訴之變更合法，原訴視為撤回時，第一審所為判決，亦失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須再就第一審判決之上訴為裁判。

法院認上訴人訴之變更為不合法，應裁定駁回，如僅於判決理由中為說明，於法即有未洽。

【民事判決】

「按在第二審為訴之變更合法者，原訴即視為撤回時，第一審所為判決，亦失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須再就第一審判決之上訴為裁判。
查上訴人在第一審原依借名登記之法律關係，請求被上訴人將系爭房地應有部分各4分之1移轉登記與上訴人。嗣於原審對於系爭房地於105年1月18日後為被上訴人所有，為不爭執，主張依105年2月28日兩造間之契約關係，請求被上訴人將系爭房地應有部分各4分之1移轉登記予伊，與之前在第一審所主張系爭房地是否屬遺產借名登記無關（見原審卷第35頁正反面、第85頁正面），依其所述之事實及請求之依據，均與第一審起訴有別，則此是否屬訴之變更，自應先予釐清。
倘屬變更，且變更為合法，則原訴已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，第一審就該原訴所為上訴人敗訴之判決，即當然失其效力，原審無須就該訴為裁判，應專就變更後之新訴為裁判。
乃原審未認定上開訴之變更是否合法，逕依其於原審之主張為裁判，復維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，於法已有未合。
又原審既謂上訴人基於民法第767條及第821條但書之規定，再變更聲明為請求被上訴人將系爭房地所有權全部，移轉與上訴人及其他共有人，與上訴人前揭主張基礎事實顯非同一，不得在第二審再為訴之變更云云，顯認上訴人此部分訴之變更為不合法，自應裁定駁回，其僅於理由中為說明，於法亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決為違背法令，聲明廢棄，非無理由。」

（最高法院108年度台上字第2542號民事判決）

【法條】

民事訴訟法第255條

【關鍵字】

訴之變更、原訴視為撤回、消滅繫屬、失其效力

刑法第227條之罪，行為人對於被害人年齡如有不確定故意即可成罪

【概述】

刑法第227條之罪，不以行為人明知為絕對必要。

行為人雖非明知被害人係未滿14歲（或係14歲以上未滿16歲之人），但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲（或係14歲以上未滿16歲之人），竟仍執意為之，而不違背其本意，亦應成立該罪名。

【刑事判決】

「刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與之性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。
又此所謂之『不確定故意』，係指行為人雖非明知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。
亦即行為人主觀上已有前述預見即可，所謂『主觀上有預見』，係指行為人主觀上可得知被害人有未滿16歲之可能，而非有已滿16歲之可能。」

（最高法院109年度台上字第21號刑事判決）

【法條】

刑法第227條、刑法第13條

【關鍵字】

未滿14歲、未滿16歲、性交、猥褻、主觀上有預見、不確定故意、間接故意

民法第197條第1項所謂「知有損害及賠償義務人」

【概述】

民法第197條第1項所謂「知有損害及賠償義務人」，需兼具：

[1]知=實際知悉（懷疑、臆測或因過失而不知，均非屬之）
[2]知受有損害
[3]知賠償義務人
[4]知他人之行為為侵權行為（須認識行為之違法性）

消滅時效方得進行。

【民事判決】

「按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項固有明文。
但所謂知有損害，非僅指單純知有損害者而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。從而，除須被害人知悉他人之侵害行為外，對其行為之違法性並須認識，始得謂其已知。且已知係指實際知悉而言，固不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，惟倘僅屬懷疑、臆測或因過失而不知者，則仍有未足。
本件陳美璇受永愛公司之多層次傳銷組織獎金制度引誘，為賺取獎金及推廣行銷產品，而加入永愛公司為會員交付購物金，嗣林秀霞、許忠興及永愛公司於101年7月15日經自由時報、蘋果日報等媒體報導涉及吸金，違反銀行法等情事，且陳美璇至遲於101年9月20日知悉永愛公司、林秀霞及許忠興經提起公訴等情，固為原審認定之事實。惟陳美璇於原審主張當時其仍認為林秀霞、許忠興及永愛公司等人被冤枉，係至103年5月30日始知悉確實受騙等情（見原審卷二第46頁），並提出其於101年7月18日致其他會員之書函（內載陳美璇「願以永愛會員身分，替公司、林許、許董，澄清作證」等語）、林秀霞及陳忠興於101年9月20日向會員說明之公告（內載許忠興、林秀霞稱「為了讓法官知道我們確實有業務的合約與績效規定，更為了IPO達到營業額，現在公司每個戶頭都被凍結，所以必須快速有收入，維持公司正常營運，請每一位股東基本業績每月3500元，直到上市櫃，請多多貢獻業績」等語），及陳美璇於101年12月11日再向卓越生醫公司購進系爭產品，於102年4月3日具狀為林秀霞、陳忠興向刑事案件承審法官提出辯解之書狀等事證為憑（見原審卷二第57頁、58頁、第59頁出貨單、第60頁至61頁），並於原審聲請訊問證人何崇加、曾玉娟，以證明其何時知悉林秀霞等人構成侵權行為（見原審卷二第124頁背面、146頁及背面），似非全然無稽之空言。陳美璇上開舉證攸關其實際知悉林秀霞、許忠興及永愛公司所為成立侵權行為之時點，2年消滅時效已否完成之判斷，自有調查釐清之必要。乃原審就上開舉證恝置不論，亦未說明不予調查之理由，遽以林秀霞、許忠興及永愛公司所涉吸金事件已見諸報紙，且陳美璇於101年9月20日知悉其等遭檢察官起訴及凍結帳戶之事實，認陳美璇已知有損害及賠償義務人，逕自斯時開始起算時效，所為不利於陳美璇之論斷，未免速斷。」

（最高法院108年度台上字第1863號民事判決）

【法條】

民法第197條第1項

【關鍵字】

侵權行為、消滅時效、起算、銀行法吸金、

刑事辯護人行使固有權，不受被告明示、默示意思之拘束

 【概述】

刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權：

◎代理權：
辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反。

◎固有權：
與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者，有僅辯護人所專有，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。
例如：
[與被告共享]
．搜索及扣押時之在場權（刑訴第150條第1項）
．聲請調查證據權（刑訴第163條第1項）
．事實及法律辯論權等（刑訴第289條）
[辯護人專有]
．接見羈押被告並互通書信（刑訴第34條第1項）
．攜同速記到庭記錄權（刑訴第49條）
．第三審辯論權（刑訴第389條第2項）

【刑事判決】

「刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權，
前者（或稱傳來權限）乃指被告所得為訴訟行為，其在性質上或法律規定上許為代理者，得由辯護人代為行使，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（例外者，如刑事訴訟法第110條具保停止羈押之聲請）；
後者（或稱原始權限），係指與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者（亦即法條規定「當事人（或被告）及辯護人得．．」，如刑事訴訟法第150條第1項搜索及扣押時之在場權、第163條第1項聲請調查證據權、第289條事實及法律辯論權等），有僅辯護人所專有者（亦即法條規定為「辯護人得．．」，如刑事訴訟法第34條第1項之接見羈押被告並互通書信、第49條攜同速記到庭記錄權、第389條第2項律師充任辯護人之第三審辯論權等）。
由於辯護人之固有權係基於辯護人之地位所具有，因之，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。
本件原審辯護人於原審審理時依刑事訴訟法第163條第1項規定，就嘉義長庚醫院是否有對廖如騰尋找出血原因並治療，以及其於本件車禍所受傷勢是否為必然唯一死亡原因，或有其他造成死亡之原因等事項，聲請囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）實施鑑定（見原審卷一第111頁）。原判決僅於理由內說明：原審辯護人於第一審及原審原本聲請將本案病歷等相關資料送往臺大醫院進行死因鑑定一情，上訴人於本院已表明捨棄聲請，附此敘明云云（見原判決第5頁第20至22行），似認上訴人既已表明捨棄聲請囑託臺大醫院實施上開事項之鑑定，自應尊重上訴人之意思。然刑事訴訟法第163條第1項已明文規定當事人及辯護人均得聲請調查證據，故其所定聲請調查證據權，屬原審辯護人之固有權，雖與上訴人同享，但其行使不受上訴人明示、默示意思之拘束。是原審逕依上訴人捨棄聲請之聲明，即不予實施鑑定，自與上述規定不符。而上開鑑定事項攸關廖如騰之死亡結果與上訴人之行為是否具有因果關係之判斷，原審未依辯護人之聲請實施鑑定，復未敘明無實施鑑定必要之理由，即為不利於上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。」

（最高法院108年度台上字第3842號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第163條

【關鍵字】

辯護人權限、代理權、固有權、調查證據