刑事辯護人行使固有權，不受被告明示、默示意思之拘束

 【概述】

刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權：

◎代理權：
辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反。

◎固有權：
與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者，有僅辯護人所專有，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。
例如：
[與被告共享]
．搜索及扣押時之在場權（刑訴第150條第1項）
．聲請調查證據權（刑訴第163條第1項）
．事實及法律辯論權等（刑訴第289條）
[辯護人專有]
．接見羈押被告並互通書信（刑訴第34條第1項）
．攜同速記到庭記錄權（刑訴第49條）
．第三審辯論權（刑訴第389條第2項）

【刑事判決】

「刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權，
前者（或稱傳來權限）乃指被告所得為訴訟行為，其在性質上或法律規定上許為代理者，得由辯護人代為行使，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（例外者，如刑事訴訟法第110條具保停止羈押之聲請）；
後者（或稱原始權限），係指與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者（亦即法條規定「當事人（或被告）及辯護人得．．」，如刑事訴訟法第150條第1項搜索及扣押時之在場權、第163條第1項聲請調查證據權、第289條事實及法律辯論權等），有僅辯護人所專有者（亦即法條規定為「辯護人得．．」，如刑事訴訟法第34條第1項之接見羈押被告並互通書信、第49條攜同速記到庭記錄權、第389條第2項律師充任辯護人之第三審辯論權等）。
由於辯護人之固有權係基於辯護人之地位所具有，因之，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。
本件原審辯護人於原審審理時依刑事訴訟法第163條第1項規定，就嘉義長庚醫院是否有對廖如騰尋找出血原因並治療，以及其於本件車禍所受傷勢是否為必然唯一死亡原因，或有其他造成死亡之原因等事項，聲請囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）實施鑑定（見原審卷一第111頁）。原判決僅於理由內說明：原審辯護人於第一審及原審原本聲請將本案病歷等相關資料送往臺大醫院進行死因鑑定一情，上訴人於本院已表明捨棄聲請，附此敘明云云（見原判決第5頁第20至22行），似認上訴人既已表明捨棄聲請囑託臺大醫院實施上開事項之鑑定，自應尊重上訴人之意思。然刑事訴訟法第163條第1項已明文規定當事人及辯護人均得聲請調查證據，故其所定聲請調查證據權，屬原審辯護人之固有權，雖與上訴人同享，但其行使不受上訴人明示、默示意思之拘束。是原審逕依上訴人捨棄聲請之聲明，即不予實施鑑定，自與上述規定不符。而上開鑑定事項攸關廖如騰之死亡結果與上訴人之行為是否具有因果關係之判斷，原審未依辯護人之聲請實施鑑定，復未敘明無實施鑑定必要之理由，即為不利於上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。」

（最高法院108年度台上字第3842號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第163條

【關鍵字】

辯護人權限、代理權、固有權、調查證據