董事會未通知監察人

【概述】

董事會未通知監察人列席陳述意見，逕為決議，其召集程序即違反公司法第204條第1項、第218條之2第1項之規定，該董事會決議應屬無效。

【民事判決】

「按股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第二百零三條至第二百零七條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；為充分確認董事會權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定。董事會未通知監察人列席陳述意見即逕為決議，該決議之效力如何，公司法雖未明文規定，惟參諸公司法第二百十八條之二賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利，乃在於藉由監察人所具有之客觀、公正第三人立場，提供董事會不同觀點之討論空間，而不在於監察人是否擁有表決權，且監察人為公司業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權，同法第二百零四條因就董事會之召集明定應載明事由於七日前通知監察人，以資遵循之趣旨以觀，董事會未通知監察人列席陳述意見，即逕為決議，其決議應屬無效。被上訴人召集系爭董事會，並未通知上訴人，上訴人亦未出席系爭董事會，為被上訴人所不爭，系爭董事會召集程序即違反公司法第二百零四條第一項、第二百十八條之二第一項之規定，揆諸上開說明，系爭董事會決議，應屬無效。」

（最高法院106年度台上字第57號民事判決）

【法條】

公司法第204條第1項、第218條之2第1項

【關鍵字】

董事會、決議、監察人、列席、陳述意見

債務人於將受強制執行之際

【概述】

刑法第356條所稱「債務人於將受強制執行之際」，係指債權人已取得執行名義後，至強制執行程序終結前之期間：

◎債權人已取得執行名義後：
（債權人對於債務人取得強制執行法第4條所列執行名義，得隨時聲請強制執行即屬之，惟不以債權人已向法院聲請強制執行為必要）。

◎強制執行程序終結前：
（執行名義所載債權已全部滿足獲償）。

「損害債權人之債權」，係指債務人減少其積極財產或債務人增加消極財產，因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償。

◎債務人減少其積極財產：
（例如：讓與所有權、設定他物權、免除債權）

◎債務人增加消極財產：
（例如：承擔債務）。

【刑事判決】

「按刑法第356條所稱『債務人於將受強制執行之際』，係指債權人已取得執行名義後、強制執行程序未終結前之期間而言，而此處所謂『執行程序終結』，應指執行名義所載債權已全部滿足獲償而言；換言之，僅須債權人對於債務人取得強制執行法第4條所列執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者即屬之，惟不以債權人已向法院聲請強制執行為必要。而所謂損害債權人之債權，係指債務人減少其積極財產，如讓與所有權、設定他物權、免除債權等，或增加消極財產如承擔債務，因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言，債務人有此行為，通稱為詐害債權行為或詐害行為。又行為人是否具有犯罪故意〔註：，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意。犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素。〕（最高法院99年度台上字第2964號判決要旨參照）。
本件被告林永祥於101年12月10日新北地院作成前述本票裁定確定後，竟於102年9月23日以『買賣』為原因，將其所有之本案土地移轉登記予莊凱菱，其客觀上已符合『處分財產』要件，殆無疑義。縱令告訴人尚未向法院聲請強制執行，然該本票既經裁定確定在案，而告訴人已取得執行名義，揆諸前開說明，被告林永祥其後所處分本案土地之舉，自已構成刑法第356條損害債權罪之要件。」

（臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第433號刑事判決）
（括號〔註〕所添加的部分，應為判決剪貼所遺漏的內容）

【法條】

刑第356條

【關鍵字】

毀損債權、將受強制執行之際、執行名義、損害債權

確定事物之現狀

【概述】

民事訴訟法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之。該規定於家事訴訟事件亦有準用，

原告聲請保全證據，應由其負責查清表明應保全的特定證據，並釋明應保全證據的理由。如就證據是否存在、存在的形式為何、由何人持有及其保存地點等項尚有未明，自不得利用保全「證據」中之確定「事、物」現狀程序，聲請法院代其查明。

法院就民事訴訟法第368條第1項後段之「必要性」判斷時，應審酌以下各點，以避免「實現證據開示」與「摸索性證明」二者間之衝突：

．紛爭之類型
．聲請人與他造對事證之獨占程度
．綜合接近證據程度
．武器平等原則
．利益權衡原則

【民事判決】

「按修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第三百六十八條第一項後段增訂『就確定事、物之現狀』，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項『就確定事、物之現狀』程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為『必要性』之判斷。此於家事訴訟事件亦有準用，觀諸家事事件法第五十一條規定即明。
查系爭建物原係供收藏謝鴻軒字畫專用，但為相對人所有，再抗告人係因其無法入內查看置於系爭建物內之字畫楹聯，其他繼承人亦不願清點、製作完整清冊，致未能確認數量及內容，恐影響遺產分割事件之故，乃聲請保全證據，求為准許其預納攝錄影費用，對於存置於系爭建物內蓋有謝鴻軒印章之所有字畫楹聯予以勘驗、錄影及拍照等詞，為再抗告人聲請狀所載明，且據提出建物登記謄本、戶籍謄本、遺產申報書為證，由是觀之，本件解決紛爭之事證似由相對人獨占，再抗告人無接近機會，依上說明，能否謂全無確定之必要？非無再事研求餘地。」

（最高法院105年度台抗字第775號民事裁定）

「民事訴訟法之證據保全制度，固由原本防止證據滅失或礙難使用，避免將來於訴訟中舉證困難之預為調查功能，擴大及於賦與當事人於起訴前充分蒐集事證資料之機會，助益於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，於同法第368條第1項後段增訂『就確定事、物之現狀』，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，然限於『有法律上利益並有必要』時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。又保全證據之聲請，除應表明應保全之證據、依該證據應證之事實、應保全證據之理由，並應就應保全證據之理由予以釋明，此觀同法第370條第1項、第2項規定即明。準此，原告聲請保全證據，應由其負責查清表明應保全之特定證據，並釋明應保全證據之理由。如原告就證據是否存在、存在之形式為何、由何人持有及其保存地點等項尚有未明，自不得利用保全『證據』中之確定『事、物』現狀程序，聲請法院代其查明。本件再抗告人聲請保全如附表一、二所示之證據，惟附表一編號1、2有關普施康公司代理經銷合約及申請系爭醫療器材查驗登記文件及附件等相關資料，或業經其取得，或可於訴訟後聲請法院調查取得，無保全證據之必要。」

（最高法院106年度台抗字第1100號民事裁定）

【法條】

民事訴訟法第368條、家事事件法第51條

【關鍵字】

確定事物之現狀、保全、書證、獨占、摸索證明

刑法湮滅證據罪

【概述】

刑法第165條湮滅證據罪的證據，以關係「他人」為刑事被告案件的證據為限，倘係事關「自己」為刑事被告案件的證據，則不構成該罪。湮滅自己涉嫌刑案的證據雖不成罪，然該行為如另侵害刑法保護的其他法益，仍應依法論處（分別依個案情節予以論擬，或依競合關係加以處斷）。

【刑事判決】

「按犯罪行為，所侵犯之法益有三，即國家法益、社會法益及個人法益，不論所侵害之法益如何，悉皆足以破壞社會秩序之安寧。而刑法第一百六十五條湮滅證據罪，所欲保護者即國家刑罰權正確行使之法益，而與刑法第二百十條以下之偽造文書印文罪章，所欲保護者乃文書之實質真正，及其文書印文之信用性與公信力之社會法益，兩者間之法規範目的及保護法益，尚非相同，於刑法規範之體系下，並不當然競合、互斥，仍應就個案犯罪行為之態樣，分別予以涵攝適用。就湮滅證據罪而言，該關鍵之證據係以關係『他人』為刑事被告者為限，倘係事關『本人』為刑事被告之證據，則非本罪禁制範疇；然以犯罪行為態樣實屬多端，單純隱匿證據有之，損毀證據有之，偽造、變造證據亦有之，行為人為前述行為，苟另侵害刑法所保護之其他法益，自是應分別依其個案情節予以論擬，或依競合關係加以處斷。從而，縱前述行為係關於『本人』為刑事被告之證據，固不在湮滅證據罪之法規範涵攝之內，但既另有其他法益之侵害，自不能視而不見，未予論擬，此乃當然之理，否則豈非祇要事涉被告個人訴訟上之防禦權行使，即可為所欲為，絲毫不受其他刑事法之規範，如此社會秩序恐無寧日。」

（最高法院105年度台上字第2932號刑事判決）

【法條】

刑法第165條

【關鍵字】

湮滅證據、他人、自己、法益、競合

刑事再審有二種

【概述】

禁止雙重危險理論，主張國家不得以同一指訴對被告反覆實施多次的刑事訴追。依該理論之價值取向，意在限制不利於被告的再審程序啟動，至於有利於被告的再審程序則不在禁止之列。現代法治國家關於再審制度，允許有利於被告的再審，嚴格禁止不利於被告的再審。

我國刑事訴訟法兼採有利於被告的再審（刑訴第420條、第421條）及不利於被告的再審（刑訴第422條）二種模式。104年刑訴第420條修法放寬後，立法者顯然有意區別有利於被告的再審理由（擴大範圍）及不利於被告再審的理由（範圍不變，刑訴第422條第2款確實之新證據仍應具有新規性及確實性）。

故刑訴第422條第2款所謂「發見確實之新證據」與修正後刑訴第420條第1項第6款、第3項關於「發現新證據」，兩者有別，並不等同。

【刑事判決】

「刑事再審制度即係在維護『法的安定性』下，追求『法的公平性』，使二者間的衝突趨近平衡。現代法治國家平衡上開衝突主要有二種模式，一為大陸法系的『既判力』模式，一為英美法系的『禁止雙重危險』模式，其等均源由羅馬法『一事不再理』原則，強調確定裁判不得輕易被推翻。
根據大陸法系『既判力』理論，主張國家本於刑事追訴以追求實質真實之程序被踐行後，所為之刑事裁判即產生確定力，以免人民長期陷於被追訴及處罰之威脅，被貶抑為國家權力之客體，並符合憲法上維護人性尊嚴與自由的理念，只有在確定裁判存有嚴重錯誤，不予糾正將危害司法公正時，始例外允許對確定裁判進行再審。
而英美法系『禁止雙重危險』理論，則主張國家不得運用其所擁有的各種資源及權力，以同一指訴對一位被告反覆實施多次的刑事訴追，否則被告將會無限制承受痛苦考驗，被迫長期生活在焦慮不安的狀態中，亦無法與他人建立有效的法律關係，並進行各種社會、經濟活動。其價值理論取向是為了限制公權力的行使，保障被告的人權，雖亦有維護程序終局性與既判力的作用，但非其主要的目的，且從其內容以觀，主要是針對不利於被告的再審程序啟動進行規範及限制，至於對原審被告有利的再審程序則不在禁止之列。此理論並為聯合國『公民與政治權利國際公約』第十四條第七款所採用（該款係規定：任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑），已具普世價值。然此模式亦認可在嚴格條件限制下，容許存有例外，以追求法的公平性。
是現代法治國家對於『法的安定性』及『法的公平性』間的衝突，原則上承認確定裁判不容輕易推翻，但在合乎嚴格要件的例外情形下，容許特殊救濟程序，即以再審來排除裁判確定力。基此，現代法治國家關於再審制度，有允許有利於被告的再審，嚴格禁止不利於被告的再審，如法國、日本、美國是；有允許有利於被告的再審，亦允許不利於被告的再審，但是不利於被告的再審應受更為嚴格的限制，如德國是，且在德國以『發現新事實或新證據』為由，只能提起有利於被告的再審，不能提起不利於被告的再審。在我國刑事訴訟法兼採允許有利於被告的再審及不利於被告的再審二種模式，分別於該法第四百二十條、第四百二十一條規定為受判決人利益聲請再審之理由，暨於第四百二十二條規定為受判決人之不利益聲請再審之理由。
其中第四百二十條第一項第六款原規定：『因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。』此條文於民國一○四年二月四日修正為：『因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。』復於同條第三項增定：『第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。』其修正意旨在於原對於有利於被告的再審實務受本院三十五年特抗字第二十一號判例、二十八年抗字第八號、五十年台抗字第一○四號、四十九年台抗字第七二號、四十一年台抗字第一號、四十年台抗字第二號及三十二年抗字第一一三號判例拘束，創設出『新規性』及『確實性』之要件，將原本第四百二十條第一項第六款規定解釋為『原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者』且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。故修正原條文第一項第六款，並新增第三項關於新事實及新證據之定義，使合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，有再審之機會，以避免冤獄。
但與同將『發見確實之新證據』作為為受判決人的不利益聲請再審理由之同法第四百二十二條第二款並未隨之修正，顯見立法者有意區別有利及不利於被告再審的理由，並無意擴大不利於被告再審之範圍，復參酌外國立法例，不僅對再審提起予以限制已成為一般性原則，且對於不利於被告再審的提起，更有完全禁止者，縱或有允許，亦較有利於被告再審提起更為嚴格限制。故在解釋同法第四百二十二條第二款所謂『發見確實之新證據』，仍指應具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）的證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌的證據，至其後始發見者；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原無罪或輕於相當之刑的確定判決，而改為有罪或重刑的判決者而言。雖同係增加法律所無之限制，但站在保障被告人權、限制政府追訴權的立場上，此種將不利於被告的再審理由作出更嚴格的限制是必要且被允許的。準此，自不能將同法第四百二十二條第二款所謂『發見確實之新證據』與修正後同法第四百二十條第一項第六款、第三項關於『發現新證據』的規定同視，否則不但有悖於前揭再審條文修正後所展現之立法意旨，且有違現代國家對於不利於被告的再審要件應更嚴格之趨勢。」

（最高法院105年度台抗字第796號刑事裁定）

【法條】

刑事訴訟法第420條、刑事訴訟法第422條

【關鍵字】

再審、禁止雙重危險、有利被告、不利被告、區別

測謊之證據能力

【概述】

測謊不能獲得絕對正確之結果，其證據能力於實務上仍存有重大爭議，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應有其他客觀上可資信賴之積極證據，始能將測謊結果作為輔助或補強心證之用（不得僅以告訴人指訴與測謊鑑定作為論罪憑據）。

測謊鑑定或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，但在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。

【刑事判決】

「測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，據以推測有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在被害人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據。
本件原判決認定上訴人有此犯行，祇以A女之指訴及上訴人之測謊鑑定為論罪憑據。然上訴人於測謊前似曾表明其有過敏氣喘問題，昨晚有喝酒等語（見偵卷第49頁背面），則依上說明，A女之指證是否確屬實情，仍應調查其他相關證據，以資認定，乃原審在尚未查得其他客觀上可資信賴之相關補強證據前，即行論罪，其採證自與證據法則有違。」

（最高法院105年度台上字第1642號刑事判決）

「供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代。又測謊鑑定或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，但在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。抗告人所爭執之證人洪進生測謊部分，原判決係以測謊鑑定結果『因圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判』，認該鑑定結果無從採為有利或不利於抗告人之證據。就洪進生所為之證言，本於採證職權之行使，為證明力之判斷。抗告人於判決確定後自行委請李錦明公司複核內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）測謊鑑定之測謊圖譜部分，主張應係呈不實反應。原裁定就此已說明抗告人事後自行委請李錦明公司複核之結果，無從取代原判決依調查結果明白論斷之事實，單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原判決所認定之事實等由甚詳。抗告人所提出之再證11係將再證1所附『測謊圖譜數據分析表』之鑑判結果與刑事局不同處加以臚列，及就再證10所附『測謊圖譜數據分析表說明』部分重為述說或另予夾註。原裁定理由二之1載述：抗告人委請李錦明公司就刑事局之測謊鑑定書，其中測謊圖譜部分進行複核，複核結果認結論應由原先之『因圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判』，修正為『不實反應』一節，據其提出李錦明公司出具之107年5月16日107儀測0000號函、107年7月18日107儀測0000號函（即再證1、再證10）檢送相關資料為證等旨。未將再證11之函文列入，形式上雖有微瑕，惟再證11之內容係就再證1、10函文意旨重新整理，實質上已為原裁定斟酌及之。抗告意旨執此指摘，尚非可採。」

（最高法院108年度台抗字第171號刑事裁定）

【法條】

刑事訴訟法修正草案第160條之1

【關鍵字】

測謊、絕對正確、證據能力、補強證據、測謊圖譜、複核

藥師之拒絕證言權

【概述】

刑事訴訟法第182條規定，藥師之拒絕證言權，係基於從事業務而知悉他人傷病隱私祕密為其要件，其目的在於保護其間之信賴關係。倘藥師所知悉之祕密，並非基於藥事服務之信賴關係所獲悉，或病患之傷病已經公開而不具秘密之性質，自均不受此秘匿特權之保護。

刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項所規定應主動告知得拒絕證言之情形，不包括第182條規定之藥師等人。

【刑事判決】

「刑事訴訟法第一百八十二條規定，證人為藥師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。此項拒絕證言權，即為藥師與病患間之秘匿特權。稽其立法本旨，主要在於藥師與病患間具有高度信賴關係，倘欠缺此等特殊信賴關係，將使病患人人自危。……藥師此一秘匿特權之核心價值，顯非在於保護藥師之職業地位，而係出於保障病患之隱私權益，讓病患不必擔心因接受藥師服務或向其求助，致其不欲人知之傷勢或病情等隱私外洩。否則，病患因畏懼司法機關介入藥師業務而窺得其傷病隱私，致憚於向藥師求助及接受藥事服務，則憲法為增進民族健康，所普遍推行衛生保健事業及公醫制度以保障國人健康之旨趣暨病患隱私權之維護，豈非落空。是藥師之拒絕證言權，既係基於所從事之業務而知悉他人傷病隱私之祕密為其要件，而其目的復在於保護病患與藥師間之信賴關係，則倘藥師所知悉之祕密，並非基於藥事服務之信賴關係所獲悉，或病患之傷病已經公開而不具秘密之性質，自均不受此秘匿特權之保護。……
足見上訴人於沈祿從被訴業務登載不實等罪案件中，檢察官先調查上訴人與沈祿從有無刑事訴訟法第一百八十一條第一項規定得拒絕證言之關係，上訴人既稱無前述關係，檢察官自無同法第一百八十五條第二項之告知義務；又上訴人於具結作證時，其於供前先經檢察官告知有關上訴人自己涉嫌犯罪部分得保持緘默，並告以具結義務及偽證處罰，而於上訴人在證人結文上簽名後，始接受檢察官之偵訊，是檢察官並無違反告知義務之情形，上訴人之具結證言自屬合法有效；另上訴人之身分為藥師，雖因藥師身分而知悉病患秘密之事項，在未得病患允許前，就病患秘密有得拒絕證言之情形，然上訴人與沈祿從間並非藥師與病患之關係，上訴人所知悉沈祿從業務登載不實之犯行，顯非基於其與病患間之信賴關係而獲悉，自無從主張拒絕證言權之可言。況刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項所規定應主動告知得拒絕證言之情形，亦不包括第一百八十二條規定之藥師等人。」

（最高法院105年度台上字第1550號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第182條、刑事訴訟法第185條、刑事訴訟法第186條

【關鍵字】

拒絕證言、業務、信賴關係、藥師、告知義務

聲請交付法庭錄音或錄影

【概述】

當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得向法院聲請交付法庭錄音或錄影內容。被告另選任之辯護人（未參與先前訴訟程序），為瞭解系爭案件審判期日之訴訟程序有無違法，即有請求交付當日法庭錄音光碟的正當理由。

性侵害或兒少案件，法院如欲逕駁回交付法庭錄音或錄影之聲請，裁定內應說明是否未符合法院組織法第九十條之一第三項後段之要件？何以無從以「限制交付法庭錄音」的方式為之？

【刑事判決】

「民國一０四年七月一日增訂公布法院組織法第九十條之一規定：『當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後六個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後二年內聲請。』（第一項）、『前項情形，依法令得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容。』（第二項）、『第一項情形，涉及國家機密者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容；涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付法庭錄音或錄影內容。』（第三項）……另一０四年八月七日配合修正之『法庭錄音錄影及其利用保存辦法』（下稱利用保存辦法）第八條，其規範理由亦說明：『本法（即法院組織法）第九十條之一第一項已增訂當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞，欲用以保障其法律上利益等），得繳納費用聲請交付法庭錄音或錄影內容之規定，…。』
綜上所述，可知當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人（告訴代理人如為律師，依刑事訴訟法第二百七十一條之一第二項準用第三十三條規定，係屬得聲請閱覽卷宗之人），因主張或維護其法律上利益（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞等），得向法院聲請交付法庭錄音或錄影內容。
法院除以涉及國家機密、當事人或第三人之隱私或營業秘密為由，得不予許可其聲請或限制交付法庭錄音或錄影內容；如屬涉及其他依法令應予保密之事項者，得為限制交付之裁定外，原則應予許可。是就上述涉及其他依法令應予保密事項，司法機關不得揭露足以識別被害人、兒童及少年身分資料之相關案件，其規範目的，旨在防止揭露上開身分資料，以免造成被害人、兒童及少年之二度傷害。倘法院已依法令規定辦理，未揭露上開應予保密之資料，或無揭露之虞，因無侵害被害人、兒童及少年之權益，自無從為限制交付，或逕為不予許可之決定。至聲請交付之法庭錄音或錄影內容，縱有部分因疏於注意而揭露上開應予保密之資料，法院仍得視其揭露內容、程度、範圍等，以限制僅交付不含（或除去）上開應予保密資料之法庭錄音或錄影內容，以達法院組織法第九十條之一第三項後段之規範目的。……
原審法院係於一０四年十月六日，就系爭案件為抗告人有罪之判決，抗告人則於同年月二十一日提起第三審上訴，並於同日改委任涂○○律師為第三審選任辯護人，再於同年月二十六日向原審法院聲請閱卷，業經檢閱系爭案件無訛。抗告人就系爭案件於第三審既另選任辯護人，該辯護人自未參與系爭案件在第二審之訴訟程序，抗告人釋明為瞭解系爭案件審判期日之訴訟程序有無違法，主張應有上述請求交付當日法庭錄音光碟的正當理由，於法難謂不合。即原裁定亦認抗告人主張交付法庭錄音光碟的目的，係『為維護其法律上利益』等語。……
原裁定亦認定系爭筆錄『已依法遮掩被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分的資訊』。如果無訛，究系爭筆錄之錄音光碟內，實際有無揭露足以識別被害人Ａ女身分之資料等？苟未揭露，是否仍未符合法院組織法第九十條之一第三項後段之要件？苟有揭露，其揭露情形、程度、範圍如何？至系爭案件之犯罪情節、審理期日進行詰問時，抗告人及其辯護人是否質疑被害人之節操等，何以有特別予以保護必要，並致無法許可本件聲請？本件何以無從以『限制交付法庭錄音』的方式為之？原裁定就此均未詳予敘明其衡酌及決定之依據，即遽為駁回本件聲請，自有可議。」

（最高法院105年度台抗字第437號刑事裁定）

【法條】

法院組織法第90條之1、刑事訴訟法第33條第2項

【關鍵字】

法庭錄音、法庭錄影、限制交付、保密

刑法之委託公務員

【概述】

刑法第10條第2項第2款的委託公務員，指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
若僅在機關指示下，協助處理行政事務，性質上只屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，自非刑法上之委託公務員。

【刑事判決】

「公務員登載不實公文書罪係身分犯，犯罪主體須為公務員；無公務員身分之人，必須合於刑法第三十一條第一項所定，與有公務員身分之人共同實行、教唆或幫助者，始有其適用。再按：刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者而言；考其立法意旨，係因此類受託人得於其受任範圍內行使委託機關權限有關之公共事務，故應屬刑法上之公務員。此所稱『依法委託』，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託。又所謂『從事與委託機關權限有關之公共事務』，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公共事務職權；若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係刑法上所稱之委託公務員。……
依上開檢察機關辦理勞動要點、勞動機關遴選與執行規定，可知檢察官並未將其執行易服社會勞動之法定職務委託執行機關（構）執行。而執行機關（構）於執行社會勞動時，依勞動機關遴選與執行規定第五條，固應指定專人承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動，並為必要之指導及協助（第一款），以及核實認證社會勞動人履行社會勞動之完成時數，注意防止有頂替執行或藉故推託等舞弊情事發生（第三款）；然執行機關（構）所認證記載之社會勞動時數，猶須經檢察機關查核，且終須由觀護人簽報檢察官核准結案。是執行機關（構）僅係立於輔助地位，提供社會勞動人從事社會勞動服務之機會，並依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會勞動，顯非從事與檢察官執行易服社會勞動權限有關之公共事務，已難認係刑法上所稱之委託公務員。遑論該名被指定，承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動之專人，其非係刑法上所稱之委託公務員，事亦至明。(二)基此，擔任東社里里長之姜○○縱係平鎮市公所指定，承辦並督導管理上訴人履行社會勞動之人，然其是否係刑法上所稱之委託公務員，容非無疑。原判決對此攸關上訴人有無與具公務員身分之姜○○共同犯罪事實判斷之重要事項，並未釐清究明，乃逕論上訴人以共同犯公務員登載不實公文書罪，亦不無可議。」

（最高法院105年度台上字第1272號刑事判決）

【法條】

刑法第10條第2項第2款

【關鍵字】

委託公務員、獨立官署、自主地位、輔助人力

死刑判決之合憲性審查

【概述】

死刑判決之合憲性審查，面向包括：
1.最嚴重罪行之界定。
2.死刑之刑罰目的在處罰與一般預防，不及於特別預防。
3.目的正當性之審查。
4.手段適合性之審查。
5.手段必要性之審查。

【刑事判決】

「死刑判決之合憲性審查：
1.最嚴重罪行（the most serious crimes）之界定：
我國刑罰原則採『行為責任』，而非『行為人責任』；刑法係對某一『犯罪行為』，施以相對應之『刑罰』。犯罪行為是否符合公政公約第6條第2項所指之『最嚴重罪行』，如上所述，應嚴格限定。以死刑係『剝奪犯罪人生命』之刑罰言，『最嚴重之罪行』，至少必須是『無理剝奪他人生命』，或與之相當之其他極為嚴重罪名；然並非所有『無理剝奪他人生命』罪名之犯行，均當然係『最嚴重罪行』；基於『行為責任』原則，尚應考量與犯罪行為本身攸關之事項，是否已達最嚴重程度，方足當之。例如，其犯罪行為動機是否具倫理特別可責性（例如嗜血殺人魔、謀財害命、性癮摧花或其他卑鄙動機等）、犯罪手段或情節具特別殘暴性、行為結果具嚴重破壞性、危害性等。

2.死刑之刑罰目的在處罰與一般預防，不及於特別預防：

對於犯罪之『刑罰』，我國向認兼具『防治和處罰犯罪』之作用與功能。監獄行刑法第1條規定：『徒刑拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的。』足見『教化』係『無期徒刑、有期徒刑及拘役』刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執行目的。又現代刑罰理論所謂『犯罪應報』，係指理性化以後之法律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使『罪與責相符、刑與罰相當』之真意。實與最原始之『同害報應刑思想』，即『以牙還牙、以眼還眼、以命還命』之概念有別。不能以我國不採『同害應報刑思想』，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之『犯罪應報』作用與功能。故而，刑罰之目的就『處罰或懲罰犯罪』言，具犯罪應報及一般預防色彩；就『防治犯罪』言，具一般預防及特別預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之『犯罪應報』概念。辯護人謂刑罰之目的僅在預防云云，尚非的論。

3.目的正當性之審查：

每一個人之生命價值，均同等珍貴、無價，受國家法律之同等保障。除不容許國家機器『無理或任意剝奪』外，更不容許任何包括上訴人在內之個人『任意、無理剝奪』。基於『維護人性尊嚴及確保人格自主』乃現代法治國憲法之核心價值，而死刑刑罰之最終目的，在防止人民之生命權遭他人『無理剝奪』，使社會上每一個人之人性尊嚴與人格自主，得獲有效保障，此乃『極端重要之公益』，其目的自符合憲法第23條所指：『防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序及增進公共利益』之目的正當性要求。

4.手段適合性之審查：

(1)法律規範係社會生活之產物，其解釋與適用不能與社會脫離。除法律有明顯漏洞或法官有違憲之確信時，法官才能造法或暫時停止法律之適用，而聲請釋憲。此外，適用法律之法官，有義務尋找最適合於當代社會需求之立法真意，使法律之適用與社會絕大多數人之是非觀或價值觀相契合，俾法律真正發揮其應有的規範功能，而具實效性，並謀求社會最大多數人之安全與福祉。(2)現階段社會絕大多數人之價值觀或法意識普遍認為：每一心智健全之成年人，都應為自己任意、無理剝奪他人生命之犯罪行為負責；若有心智健全、復無其他歸因事由之成年人，可不負全責，無異表示該人享有侵害他人之特權，亦無異承認該犯罪人之人性尊嚴高於被害人；則社會秩序難以維持、公共利益難以增進，他人自由之妨礙或其他緊急危難，亦難以防止、避免。從而，當無理、任意剝奪他人性命之殺人犯行明確無誤，復無法定責任減輕事由，且依其犯罪行為動機具倫理之特別可責性、犯罪手段或情節具特別殘暴性、行為結果具嚴重破壞性、危害性，已達最嚴重罪行之程度時，依現代刑罰理論之『犯罪應報』思維，課以『罪與責相符、刑與罰相當』之死刑處罰，當能與上開社會絕大多數人之法價值體系或其所表彰之社會正義相契合。則社會一般人將更願意從內心服從法律，發揮法律之實效性，使每一個人同樣平等、尊貴的生命權，降低被模仿殺害（一般預防功效）或私刑正義犯罪歪風，增加生命權有效保障之機會。故而，死刑措施與其所欲達到之目的（即對最嚴重罪行之處罰與防治，以有效維護社會每一個人的生命權）間，具合理適當關係，且是有效手段，符合手段適合性之要求。

5.手段必要性之審查：

當『最嚴重罪行』之罪責極端嚴重，非課以死刑之處罰，不足以滿足『罪與責相符、刑與罰相當』之要求，亦無法符合上述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義時，則死刑以外之措施，將無法達到『處罰與防治最嚴重罪行』所欲達到之維護社會每一個人生命權之目的。此時死刑之措施即無其他替代措施，而得認符合比例原則之『手段必要性』要求」

（最高法院105年度台上字第984號刑事判決）

【法條】

刑法第33條、公民與政治權利國際公約第6條第2項

【關鍵字】

死刑、最嚴重罪刑、合憲性、審查

在國外之證人

【概述】

在國外之證人（所在明確且未反對作證），應先透過國際合作之司法互助管道，傳喚其親自到庭具結陳述。
若確有不能或不願親自到庭作證之情形，應嘗試以境外網路視訊方式，在法院與證人均能相互觀察彼此動靜之情形下，於證人具結後，由兩造對於在境外之證人行交互詰問。

【刑事判決】

「被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，屬於防禦權之一部分；除當事人已捨棄不行使或客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中……應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權；至於在國外之證人，除人口販運防制法第二十五條第二項對於被害人已有特別規定外，刑事訴訟法第一百七十七條第二項關於以聲音、影像相互傳送之科技設備直接訊問證人之規定對於在國外之證人並未排除其適用。故在國外之證人，若其所在明確，亦未反對作證，於我國與該證人所在國家有邦交或雖無邦交但外交部於當地設有駐外代表處之情形，自應先透過國際合作之司法互助管道，傳喚其親自到庭具結陳述，若確有不能或不願親自到庭作證之情形，亦應嘗試利用上述科技視訊之方法，亦即經外交機關取得證人所在國同意後，於我國駐外使領館或代表處內，利用聲音及影像傳真之科技設備，以境外網路視訊方式，在法院與證人均能相互觀察彼此動靜之情形下，於證人具結後，經法庭之兩造對於在境外之證人行交互詰問，此係基於時代之演進與科技之發達，暨事實上之需要，在解釋上應認為係審判法庭之延伸，故上述以網路視訊方式進行交互詰問程序，自應賦予在法庭進行交互詰問同一之效力，以保障被告最低限度之訴訟防禦權。否則，若法院僅於審判期日向被告提示該國外證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，而未先傳喚該證人或嘗試利用上述科技視訊之方法使被告或其辯護人有對該國外證人對質詰問之機會，無異剝奪被告之對質詰問權，而妨礙其訴訟防禦權之行使，有害實體真實發現，其所踐行之調查證據程序即難謂適法。」

（最高法院105年度台上字第554號刑事判決、最高法院108年度台上字第3385號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第177條

【關鍵字】

國外、證人、網路視訊、對質詰問權

刑事第三審撤銷發回指示之點

【概述】

刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有拘束力，無論法律上之判斷或事實上之判斷，更審法院均應受拘束，構成自由心證主義之限制。

民事第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限，亦即更審法院於事實上之判斷不受第三審廢棄理由拘束。

【刑事判決】

「刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有無拘束力，我刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第四百七十八條第四項之明文規定，法院組織法亦未有如日本裁判所法第四條，設有上級審之判斷就該事件有拘束下級審效力之通則性規定，惟如不承認發回判決意見之拘束力，勢必使案件反覆來回於上、下審級間，有礙案件之確定，不能合理維持審級制度目的，上訴亦將失其所以糾正之意義。因此基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項，即所謂之『傍論』者外，對於發回理由之法律上及事實上之判斷，承認有拘束力，確有其必要性。本院三十年上字第七八五號判例明示『第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。』即在闡明斯旨並補法制上之不足。依此判例所示，除非更審法院『另有證據可憑』之情形，否則，判斷上均應受第三審發回意旨之拘束，於指示範圍內，依所指示之點為判決。而此更審法院應受其拘束者，不僅限於法律上之判斷，即事實上之判斷併亦及之，故就此點言，更審法院亦係受自由心證主義之限制。至於當事人對此更審判決得為上訴之提起，請求予以變更，自屬當然，但其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。」

（最高法院104年度台上字第3909號刑事判決）

「第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限。本院前次發回意旨，係指示原審就分割自48-1等6筆土地之系爭土地是否信託登記於周子石名下，該信託關係是否應由核准設立後之上訴人行使等事實，予以釐清，並非法律上之判斷。原審依調查證據命為辯論之結果，認系爭土地非上訴人所有，上訴人與周子石間就系爭土地無借名或信託關係存在，亦無違背民事訴訟法第478條第4項規定之可言。」
（最高法院109年度台上字第3231號刑事判決）

【法條】

民事訴訟法第478條第4項

【關鍵字】

撤銷發回、指示之點、更審、拘束力、自由心證

公同共有股份之股東

【概述】

公同共有股份之股東，為行使股東之共益權而出席股東會，係屬行使權利（而非管理行為），適用民法第828條第3項，應得公同共有人全體同意推選一人為之。
（管理行為→則適用民法第828條第2項準用第820條第1項）

如共有人中有所在不明，或適為該訴訟之被告而利害相反之情形，實務例外認為當事人適格並無欠缺。但公同共有人間若僅因意見不同，而就公同共有物之處分或權利行使，無法取得全體公同共有人之同意者，仍不符民法第828條第3項規定。

【民事判決】

「公同共有股份之股東，為行使股東之共益權而出席股東會，係屬行使權利而非管理行為，自無民法第八百二十八條第二項準用第八百二十條第一項規定之適用，亦不得逕由依民法第一千一百五十二條規定所推選之管理人為之。就此權利之行使，公司法第一百六十條第一項固規定應由公同共有人推定一人為之，惟既係為行使公同共有之股東權所為推選，自應得公同共有人全體之同意，俾符民法第八百二十八條第三項之規定，倘未經全體公同共有人同意推選之人，即不得合法行使股東權。又公同共有人以公同共有物或權利為標的而起訴者，乃就公同共有物或權利行使訴訟權，依民法第八百二十八條第三項規定，應得公同共有人全體之同意，其當事人始為適格。雖基於保障公同共有人之訴訟權，不因事實上無從取得部分公同共有人同意（例如公同共有人中有所在不明，或適為該訴訟之被告而利害相反之情形）而受影響，司法院院字第一四二五號解釋及本院三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例因而就此等情形設其例外，惟其目的僅在於解決訴訟當事人適格欠缺之問題，尚不及於公同共有物之其他處分或權利行使行為。公同共有人間若僅因意見不同，而就公同共有物之處分或權利行使，無法取得全體公同共有人之同意者，尚與上開解釋及判例意旨不合，自不得任意比附援引，否則無異漠視持不同意見之公同共有人之權利，並使民法第八百二十八條第三項規定形同具文，自非妥適。……
惟廖黃香本於該管理人之身分，僅得就系爭股份為管理行為，究不得憑此而為出席股東會之行使權利行為。又廖黃香雖經其本人及廖文鐸推選，就廖有章所遺系爭股份出席系爭股東會，但未得另一公同共有人廖振鐸同意，既為原判決認定之事實，揆諸前揭說明，廖黃香本於該推選而行使出席系爭股東會之權利，即違反民法第八百二十八條第三項規定，自非合法，尚不得僅因廖振鐸就系爭股東會之討論議案，持與廖黃香、廖文鐸相反意見，遽認廖黃香得例外不經廖振鐸同意而出席系爭股東會。原判決以廖黃香就系爭股份出席系爭股東會為不合法，不應計入出席股份額數為由，所為上訴人敗訴之判決，雖非全以此為據，但其結論並無不合，仍應維持。」

（最高法院104年度台上字第2414號民事判決）

【法條】

民法第828條、公司法第160條

【關鍵字】

公同共有、股東會、行使權利、全體同意、當事人適格

法官不是神

【概述】

法官是人，不是神，難免犯錯。

【刑事判決】

「祇因法官也是人，不是神，當然難免絕對無錯，何況遇有刻意造假（例如頂替、偽證、貪污、枉法）或事證混沌、不甚明朗情形，更有尋求真相、加以救濟的必要。然而，不能否認，此類冤錯判罪，乃屬例外，既破壞原確定判決的安定性，自須謹慎，按諸舉證責任分配法則，應由主張具有此等再審之事由者，負提出證據的責任，並說明其如何和待證的事實之間，具有關聯性，且因而足以推翻原確定判決所錯認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，方符合再審制度設計的本旨，為法理所當然。從而，倘竟祇是單純空泛指摘，主張應予再審，不能照准。」

（最高法院104年度台抗字第766號刑事裁定）


「再審制度之設，係承認法官是人、不是神，不免偶因證據等因素而判斷、認定事實錯誤，當予糾正、救濟。其中，對有罪確定判決的聲請再審，乃有聲請再審權人，以確定有罪判決所認定的事實不當，作為理由，請求原審的法院，重新審判，撤銷或變更原確定判決的救濟方法」
（最高法院106年度台抗字第842號民事裁定）

【法條】

【關鍵字】

神、犯錯、冤錯、再審、舉證

拿紙鈔丟擲他人涉犯公然侮辱

【概述】

在餐廳內以紙鈔丟擲餐廳經營者，可能構成公然侮辱。

【刑事判決】

「所謂『侮辱』，舉凡以粗鄙之言語、舉動、侮謾辱罵或為其他輕蔑人格之一切行為均屬之。而本案發生地點為告訴人經營之餐廳人行道前，不特定人本得自由出入，且案發時告訴人之店內尚有其他客人、隔壁店家也有人目睹，此業據證人即告訴人陳瑞錩證述在卷…，被告本為消費者，因用餐消費問題與告訴人發生口角，即在該餐廳前不特定多數人得共見共聞之場所，以紙鈔擲向該餐廳經營者即告訴人，已充分顯露其不屑、輕鄙之意，有侮辱告訴人之意，此舉動依一般社會通念及一般合理之人之認知，客觀上亦足以貶損告訴人之尊嚴、人格及社會評價，自已該當於刑法公然侮辱罪之構成要件。
雖被告及其辯護人辯稱前開丟鈔舉動僅係給付該次消費對價，表示被告並非白吃白喝之行為云云，惟縱令被告係欲給付對價或純為炫富表示其有錢消費，惟此等行為仍應在法律規範範圍內為之，尚不得據而任意以粗鄙之舉動輕蔑他人人格，而侮辱他人；況參酌證人即被告之在場友人凃欣裕於原審到庭證稱：伊很常與被告外出用餐，有看過很多次被告付款的情形，除了本案外被告未曾在其他場合以丟錢之方式付款等語…，益徵被告於本案係刻意捨棄不為其慣常平和付款之方法，而於案發當時採取異於往常之向告訴人丟鈔行為，且如為表示其有消費實力無白吃白喝之意，亦僅須出示財物展示即可，實無在眾目睽睽下，當告訴人面朝告訴人丟擲鈔票之必要，足見被告非僅單純意在付款或展示資力，其實有藉丟鈔之舉動表示輕蔑而貶抑告訴人人格之侮辱犯意甚明。」

（臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第741號刑事判決）

【法條】

刑法第309條

【關鍵字】

鈔票、丟擲、公然、侮辱

在母親節卡片表示會將房子過戶

【概述】

意思表示由「效果意思」、「表示意思」、「表示行為」組合而成。

行為人在母親節卡片上向母親表示：「房子我一定會過戶給某人」，並非有對象之法律上承諾，不具備法律行為意思表示之成立要件。

【民事判決】

「法律行為以意思表示為要素，所謂意思表示，指表意人因期望發生一定私法上效果，並基此意思而表示於外部之過程。即表意人之意思具有『效果意思』（欲引起法律上一定效力之欲望）及『表示意思』（有使存於內部之效力意思與其表現於外部之行為相聯絡之意思），並有依其行為足以推知內部之效力意思之『表示行為』，意思表示始為完足。又第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第269條所定之第三人利益契約。
經查：（一）依被上訴人寄給其母即上訴人之卡片（下稱系爭卡片）上所載：『房子我一定會過名給蛙雄（指其兄謝國雄）的』等文句（下稱房子過名），係被上訴人祝賀上訴人母親節快樂，希望上訴人莫對其婚事掛心，及其教書、旅遊之心願等內容夾雜，乃其內心感想、感情、思緒之抒發，尚無法以該卡片所寫房子過名之字句，得出被上訴人有對於上訴人在法律意義上承諾移轉所有權之確想，並非係有對象之法律上承諾，難認具備法律行為意思表示之成立要件。
參諸被上訴人在另案（原審一○一年度上字第七四號謝國雄請求被上訴人所有權移轉登記事件）審理時陳稱當時寫給上訴人卡片，是因上訴人一直向伊說房子給哥哥（指謝國雄），伊出於孝心就想說要幫他等語，益見其在卡片上之文句乃其內心動機之表述化，不能據以推認被上訴人有對上訴人負擔移轉所有權予謝國雄義務之法效意識。」

（最高法院104年度台上字第2102號民事裁定）

【法條】

民法第296條

【關鍵字】

意思表示、第三人利益契約、母親節卡片、過戶

勞工具同等學歷

【概述】

勞工對於學歷、專業證造應向雇主善盡真實說明義務，不得為任何匿飾增減。如雇主事後發現有不符真實之情形，仍應視不符真實之情形是否重大、勞工出於故意或重大過失，方得依照勞基法第12條第1項第4款解僱。

【民事判決】

「勞僱關係具有彼此高度信任之特性，而僱用人於決定是否聘僱受僱人時，關於受僱人本人之工作能力為何，當為首要考量項目，而受僱人通常用為證明自身工作能力程度時，即以學歷、專業證照及其歷來工作之歷程等為其佐證，是以受僱人確應就上開項目之說明，善盡真實說明義務，不得為任何匿飾增減，但如事後發現受僱人在上開義務之履行時有不符真實情形者，仍應視該不符真實之情形是否重大、受僱人是否係出於故意或重大過失，尚不得以受僱人關於工作能力之說明與實際情形稍有不符，即逕認已達使上開信任關係破綻之程度，准許僱用人據此終止勞僱關係，以免失之苛酷，並與解僱最後手段性之原則相違。……
取得專科同等學力鑑定考試及格之人，除其應考時已有一定學歷及實務經驗或技術證照之要求，並且對於專科畢業者所需具備之基本國文、英文通識科目必須應考及格，並且亦必須通過相關專業科目二科以上之考試。因此，通過同等學力鑑定考試者，其學識能力即受評鑑為與以入學專科學校就讀之方式獲取學位之人，具有同等之學識資格。準此，被上訴人雖非私立龍華工專畢業之人，惟其以自學之方式，通過專科學校工業類電機工程科畢業程度之考試，其學力已受考試評鑑肯定，其在電機工程方面之學識等，與就讀私立龍華工專畢業之人，並無差異。……
上訴人以被上訴人未誠實告知學歷，上訴人誤信而提供上訴人經理之職務及報酬，致上訴人每月多支出5,600元之薪資云云，並提出上訴人公司經理職位學歷表及上訴人公司薪酬給付標準影本為證……觀諸上開書證，充其量亦僅係分別顯示現任職於上訴人處之經理，渠等學歷均為台北科技大學等之大學或大專院校畢業，及上訴人對所屬員工之薪資發放標準，係按職位之職等給薪爾，尚難以此推斷上訴人在評斷是否授與員工擔任經理一職，係絕對以該員工是否取得正式大學（大專院校）學歷為斷，而完全否絕取得與大專院校同等學歷之員工無擔任經理職務之可能。」

（臺灣高等法院101年度勞上易字第20號民事判決）

【法條】

勞動基準法第12條第1項第4款

【關鍵字】

同等學歷、專業證照、履歷、薪資、雇主終止

勞工當污點證人

【概述】

勞工涉及舞弊違規，雇主本得懲戒解僱，卻以保障工作權之條件利誘勞工配合追查，並因而查獲其他舞弊者。勞工對於配合追查換取免遭解職已有正當信賴，雇主如復以舞弊為由解僱該勞工，有違誠信原則。

【民事判決】

「惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用。又一般人對『污點證人』之認知，乃因隱匿性之犯罪，由共同正犯之一和檢察官等偵查者達成協議，供出全部犯罪事實及參與者，幫助偵查者破獲犯罪事實及參與者、犯罪首腦。則可以減輕或免其刑責，甚至檢察官可以對之為不起訴處分。我國亦於刑事程序中訂定證人保護法。是污點證人之所以願全力配合，必獲得有（偵查）權者相當承諾給予利益。……似見上訴人曾配合袁翔文協助指認追查其他參與者之真實身分，並因而查獲其他舞弊者。倘其二人明知上訴人參加系爭考試有舞弊情事，本應逕予解僱，但為得以順利追查其他舞弊者而以協助保障其工作權為條件予以利誘，並因而查獲其他舞弊者，依一般社會通念，是否不足使上訴人產生若全力配合追查，即得換取免遭解職之正當信賴？倘上訴人因而產生信賴，並本此信賴提供被上訴人調查考試舞弊案所必要之協助，而有所獲，則能否謂袁翔文曾向上訴人提及願意協助其轉任被上訴人其他子公司職務之事，為其等間私人問題，與被上訴人無涉。又原審既認被上訴人有其關係企業，能否因其當時董事長陳金德辭職，即得背棄其原先之承諾，亦非無疑。則上訴人主張被上訴人設有12大事業部與眾多轉投資公司，袁翔文與洪永志若非經被上訴人董事長之授權，豈敢承諾保障伊工作權之存續，被上訴人事後以其董事長更換為由將伊解僱，卻未安排伊至其他子公司任職，確實違反誠實信用之原則等語，是否全然不可採，非無再事研求餘地。」

【法條】

民法第148條、勞動基準法第12條第1項第4款

【關鍵字】

考試、舞弊、污點證人、誠信原則、雇主終止

勞工隱瞞不良紀錄

【概述】

勞工刻意隱瞞自身遭解僱之不良紀錄，而為虛偽意思表示，使雇主判斷失誤而與之訂立勞動契約，構成勞基法第12條第1項第1款終止事由。

【民事判決】

「依前揭勞工保險投保資料明細可知，被告於96年3月自萬協公司離職後，迄至103年3月到大洋公司任職為止之7年間，曾先後至禾群營造股份有限公司等共12家不同公司工作，而有短期頻繁更換雇主之情形，但原告不論在104人力銀行所留之資料…或甄選單所填載之工作經歷，均未有該紀錄之呈現，是被告稱原告亦有隱匿上述期間不斷轉職之情事等語，亦非無稽。……
原告於107年1月2日應徵時，雖於聲明書第12點『本人目前有無涉及進行中之民刑事…』勾選『有』，並載明『106年大洋公司恢復僱傭關係』等內容，及於甄選單中填載其自大洋公司離職之原因係『106年大洋僑果社長年邁，3個兒子爭產違法資遣』。然原告自大洋公司離職實係因於執行大洋公司交託與地主協商合建條件之職務時，向地主周○○（詳卷）收取佣金35萬元，並允諾為地主向大洋公司爭取較佳之合建條件，而遭大洋公司解僱，並經法院判決認定原告所為已嚴重破壞勞、雇間之信任關係，而有違反對雇主之忠實義務等情節重大，大洋公司解僱合法等情，亦據被告提出據臺灣高等法院以106年度重勞上字第29號民事判決為證…。被告係以綜合營造及銷售等為業，不動產開發亦屬該公司之營業項目，有公司登記資料可稽…，是被告抗辯如知悉原告在過往於其他建設公司任職期間，有前述收取前雇主之合建契約相對人之金錢情形，當不會與之訂立勞動契約等語，尚屬合理。

原告明知其係因收取大洋公司契約相對人金錢一事遭解僱，而與大洋公司爭訟中，於面試前亦已知悉臺灣高等法院認定大洋公司以該事由解僱原告為合法之判決結果，但竟於面試時僅向被告表示：『106年大洋僑果社長年邁，3個兒子爭產違法資遣』尚在爭訟中，而從未告知被告其遭大洋公司解僱之緣由，顯係刻意隱瞞該次離職之不良紀錄，而為虛偽意思表示，使被告判斷失誤而與之訂立勞動契約，並有遭受損害之虞。被告稱其於108年4月29日發覺上情，而於108年5月2日以原證9存證信函通知原告依勞基法第12條第1項第1款規定終止契約，核尚在30日之除斥期間內，自屬合法。原告於同年月3日收受該函，兩造間之契約關係已於108年5月3日合法終止。」

（臺灣臺北地方法院108年度重勞訴字第23號民事判決）

「按勞動基準法第12條第1款規定：『於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者』，而被告公司管理規則第14條第19款：『經本公司調查於訂立勞動契約前填報個人資料有欺瞞不實，例如學歷、經歷、前科等，而使公司誤信錄用而受有損害之虞者』…，均應就其應具備之僱用條件有所欺瞞，致雇主誤信予以僱用，因而有受損害之虞者為前提要件。惟本件原告所填報大學肄業之學歷縱屬造假，然被告並未舉證證明原告應徵之車服員一職需求大學肄業以上之學歷、倘不具備則不予錄用之事實，則原告就『誤信而受有損害之虞』舉證尚有未足，自難遽認原告虛報大學肄業學歷之行為符合『使雇主誤信而有受損害之虞』之得不經預告逕行終止勞動契約之要件，併此敘明。」
（臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第84號民事判決）

【法條】

勞動基準法第12條第1項第1款

【關鍵字】

虛偽意思表示、訂約、履歷不實、雇主終止

勞工私人行為

【概述】

勞工在勞動契約以外之私人行為，以不受雇主干涉為原則。如勞工所為不當行為，造成雇主或企業人格損害時，仍應受法的評價，評價時應就具體情事綜合考量。

【民事判決】

「按勞動關係之核心，固為雇主提供工資與勞工提供工作之結合關係，而非雇主與勞工全人格之結合關係，勞工在勞動契約以外之私人行為，以不受雇主干涉為原則。然勞動契約仍不失人的結合之本質，雇主或企業之行為，常透過勞工之行為予以表現，所謂企業文化、企業形象，不外乎雇主或企業所屬勞工行為之綜合表現，因此，雇主之人格權與勞工行為間，仍有一定程度的關連，勞工仍應忠實履行勞動契約及遵守雇主合法有效之命令，如勞工所為不當行為，造成雇主或企業人格損害時，仍應受法的評價。至於如何評價，則應就企業之性質、企業所要求之工作秩序、勞工工作之內容、勞工於企業所處地位及該不當行為之具體情事等因素，綜合考量。」

（臺灣高等法院95年度重勞上字第14號民事判決）

【法條】

勞動基準法第12條

【關鍵字】

私人行為、不當行為、雇主終止

同一案件不包括法律上之同一案件★★

【概述】

刑事訴訟法第260條之「同一案件」，指被告相同而犯罪事實亦屬相同者，並不包括法律上之同一案件。

【刑事判決】

「刑事訴訟法第二百六十條規定：不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列（指同條第一、二款所列事由）情形之一，不得對於同一案件再行起訴。此所稱之『同一案件』，係指被告相同而『犯罪事實』亦屬相同者而言，並不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故牽連犯、連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束。」

（最高法院96年度台上字第7134號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第260條

【關鍵字】

同一案件、被告、犯罪事實

實質上或裁判上一罪★★★

【概述】

①【全部】
檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴全部（罰權單一、單一訴訟客體、一判決終結）：

．法院認有罪部分→主文為有罪判決。

．法院認其他不能證明犯罪部分→於判決理由說明而不另為無罪諭知。

②【一部】
檢察官就被告之犯罪事實以實質上或審判上一罪起訴一部（起訴效力及於全部）：

(1)法院如認為已起訴有罪+未起訴有罪→合一裁判。
（違反將構成已受請求之事項未予判決之違法）

(2)法院如認為已起訴不構成犯罪+未起訴→不得就未經起訴之其他事實併予裁判。
（違反將構成未受請求之事項予以判決之違法）

③【一部，檢上訴請求併予審理】
檢察官就被告之犯罪事實以實質上或審判上一罪起訴一部，第一審法院僅就檢察官起訴部分為科刑判決，倘檢察官認尚有未經起訴之事實與已經起訴並判決有罪部分有實質上或審判上一罪之關係，認應併予審理而提起第二審上訴：

(1)二審法院如認為已起訴有罪+請求併予審理有罪→合一裁判。

(2)二審法院如認為已起訴有罪+請求併予審理不構成犯罪→判決中交代併予審理部分不能成立或證明犯罪之理由，無從為無罪或不另為無罪判決之諭知。（檢察官對此不能提起第三審上訴）。

【刑事判決】

「再實質上或裁判上一罪案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用公訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定即明。故①、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。倘法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，因僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，即於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知。惟②、相對地，㈠、檢察官就實質上或審判上一罪之犯罪事實起訴一部者，其效力固應及於全部，如已起訴及未經起訴之事實俱屬有罪，此時案件之全部事實不容割裂，法院自應合一裁判，否則即有同法第379條第12款所稱『已受請求之事項未予判決』之違法；㈡、然若已經起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之其他事實不發生所謂犯罪事實一部與全部之關係，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判；㈢、再如已經起訴之事實雖成立犯罪，惟倘認可能有實質上或裁判上之未經起訴之其他事實不能成立或證明犯罪，亦與已經起訴之事實不發生所謂犯罪事實一部與全部之關係，法院自不得就未經起訴之其他事實，逕予裁判，不然即有同法第379條第12款所稱『未受請求之事項予以判決』之違誤。③、至檢察官未就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴時，第一審法院僅就檢察官起訴部分為科刑判決，倘檢察官認尚有未經起訴之事實與已經起訴並判決有罪部分有實質上或審判上一罪之關係，認應併予審判而提起第二審上訴時，因上訴亦屬一種訴訟上之請求，既經檢察官提起上訴，自產生訴訟繫屬及訴訟關係，第二審法院即有審判之權利及義務，若㈠、檢察官上訴請求併予審理部分與已經起訴之犯罪事實俱為有罪，基於審判不可分原則，第二審法院固應合一裁判；然㈡、若第二審法院認第一審判決部分雖成立犯罪，惟檢察官上訴請求併予審理部分不能成立或證明犯罪時，此時即無與已經起訴部分發生所謂犯罪事實一部與全部之關係，則檢察官上訴請求併予審理部分既未經起訴，第二審法院僅能於判決中交代檢察官此部分不能成立或證明犯罪之理由，無從為無罪或不另為無罪判決之諭知，檢察官對此自不能提起第三審上訴。」

（最高法院108年度台上字第2935號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第267條、刑事訴訟法第379條第12款

【關鍵字】

實質上或裁判上一罪、不可分、違背法令

給付特定物為標的之債權

【概述】

民法第244條第3項修正施行後，債權人之以給付特定物為標的之債權，債務人就所負債務為無償行為致給付不能且已無資力時，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債務不履行所生金錢損害，不得依同條第1項及第4項規定，請求法院撤銷債務人所為之無償行為及請求受益人或轉得人回復原狀。

【民事判決】

「民法第244條……於88年4月21日將第3項修正為『債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定』……債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定。……由上開立法理由及修法過程可知，債務人之行為倘僅有害於以給付特定物為標的之債權者，縱債務人陷於無資力，債權人仍不得為保全該特定物給付之債權而行使撤銷權。……
債權人於債務人就特定物陷於給付不能時，倘已轉換請求債務人賠償因債務不履行所受損害，此項損害賠償債權與一般金錢債權自無不同，基於撤銷權行使之目的在保全債務人之責任財產，以其全部為債權人之共同擔保，於該債權人之債務人已陷於無資力之情形，其為全體債權人之利益，自得依民法第244條第1項、第4項規定行使撤銷權及回復原狀請求權。
反之，債權人於債務人就特定物已陷於給付不能之情形，倘得轉換而未轉換請求債務人以金錢賠償損害，仍訴請撤銷債務人與第三人就該特定物之債權及物權行為，並依原法律關係請求債務人給付該特定物，其目的顯在取得該物以滿足自己之特定債權，而非認該特定物係債務人之一般財產，為全體債權人之共同擔保，自非以保障全體債權人之利益為目的。是如認此種情形，該債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，使該物回復為債務人之財產，再以給付不能之障礙已不存在為由，請求債務人依債務本旨履行原債務。不啻造成債務人是否給付不能，繫於債權人是否行使撤銷權之論理矛盾；且無異允許債權人得以保全該特定物給付債權之直接履行為目的，以行使撤銷權之方法，實質保全其特定債權之實現，殊與民法第244條第3項立法意旨相左，並使該債權取得準物權地位，明顯違反債權平等性原則。……
民法第244條第3項就撤銷權之行使，既已明定『僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定』，則認特定物給付債權在未轉換為損害賠償債權時，其債權人不得行使撤銷權，亦未增加法律所無之限制。反之，如認特定物給付債權人在其債權未轉換為損害賠償債權時，即得行使撤銷權，不僅會發生特定物給付債權優先其他債權之弊病，違背撤銷權制度係為保全總債權人共同擔保之本旨，且將使民法第244條第3項規定之『僅有害於以給付特定物為標的之債權者』，形同具文。……
綜上，89年5月5日民法第244條第3項修正施行後，債權人之以給付特定物為標的之債權，債務人就所負債務為無償行為致給付不能且已無資力時，債權人倘未轉換請求債務人賠償因債務不履行所生金錢損害，不得依同條第1項及第4項規定，請求法院撤銷債務人所為之無償行為及請求受益人或轉得人回復原狀。」

（最高法院108年度台上大字第1652號民事大法庭裁定）

【法條】

民法第244條

【關鍵字】

借名登記、給付特定物、給付不能、撤銷權、大法庭

銀行法之銀行職員背信罪

【概述】

關於銀行法之銀行職員背信罪（銀行法第125條之2第1項），雖非經營、管理層級之銀行職員，在其業務範圍內受託為銀行處理事務，如故意濫用其處分權限而致生損害於銀行之財產或其他利益，均有該罪之適用。

倘銀行職員之行為與其職務無關，且不具有處分權限，則非為銀行處理事務，除非與有此職務之人共犯外，不能繩以該罪相繩，僅能依其行為而分別適用其他合致之罪名。

法院應詳加調查釐清：
．銀行職員之職務內容及其範圍為何？
．其不法行為是否基於其銀行職員之身分及職務而為之？
．其行為之結果有無致生銀行財產或其他利益之具體損害？
．其因而獲取之財物或財產上利益之多寡？

【刑事判決】

「銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪（或稱銀行法特殊背信罪），以銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益，為其成立要件。所謂『職務』即職權事務，銀行負責人或職員因法律上原因而有處理職掌銀行事務之職權，自應依誠實信用原則處理事務，倘違背受託關係而未善盡管理銀行（本人）財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定『違背其職務』之行為。故本罪之成立，以銀行負責人或職員對於銀行負有管理財產利益之義務或對銀行之財產具有處分權為要件。而非經營、管理層級之銀行職員，承辦諸如匯兌、存放款、外匯、信託、票（債）券、簽發信用狀、金融商品買賣等業務，在其業務範圍內，係受託為銀行處理事務之人，無論其係獨立、輔佐或有無最終決定權限，亦不論其係自始或事中參與處理，如故意濫用其處分權限而致生損害於銀行之財產或其他利益，均有本罪之適用。
是關於銀行職員究有無本條所稱『違背其職務』之行為，自應依其職務之內容及範圍而為判斷。倘銀行職員之行為與其職務無關，且不具有處分權限，則非為銀行處理事務，縱違反銀行內部之工作規則、員工行為準則等規定，並因而致生損害於銀行之財產或其他利益，除非與有此職務之人共犯外，仍不能繩以本罪，僅能依其行為而分別適用其他合致之罪名。
又本罪係屬結果犯，綜合法律或經濟上觀點，銀行之財產或其他利益祇須在事實上確實受有損害，且與銀行職員違背其職務之行為間具有因果關係，即足當之，固不以損害有確實之數額為必要。但銀行職員因犯罪獲取之財物或財產上利益，係本條項後段銀行法特殊背信罪之加重處罰要件，其金額多寡自應明白計算，然此究非銀行本身之損害，不能不辨。
法院遇是類案件之審理，關於銀行職員之職務內容及其範圍為何？其不法行為是否基於其銀行職員之身分及職務而為之？其行為之結果有無致生銀行財產或其他利益之具體損害？及其因而獲取之財物或財產上利益之多寡等各項，皆攸關法律之正確適用，自應詳加調查釐清，並於科刑判決書事實欄內明白認定，且於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。」

（最高法院111年度台上字第4093號刑事判決）

【法條】

銀行法第125條之2

【關鍵字】

銀行職員背信罪、違背其職務、要件判斷、銀行法

銀行法之沒收

【概述】

銀行法第136條之1優先於刑法第38條之1而適用。
關於沒收範圍、方法及執行方式，銀行法未規定，仍適用刑法第38條之1第5項（實際合法發還排除沒收或追徵）、刑法第38條之2第2項（過苛條款）、刑法第38條之1第3項（沒收之代替手段）。

法院處理銀行法沒收之順序：
(1)確認有無應發還之被害人或得請求損害賠償之人。
(2)扣除已實際發還不予沒收之部分。
(3)就前項餘額，應以「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵。
(4)判決確定後，被害人或得請求損害賠償之人，執確定判決向執行檢察官聲請發還或給付。

【刑事判決】

「銀行法第136條之1規定：『犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之』；以上規定係刑法之特別規定，依刑法第38條之1第1項但書，應優先適用。
至於銀行法未規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵，及同法第38條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。基此，前述銀行法關於『應發還被害人或得請求損害賠償之人』之例外規定，自應從嚴依法律體系之目的性為限縮解釋，以免適用之結果，反使行為人繼續保有利得，與刑法沒收修正之立法意旨相悖。從而，被告經法院認定犯銀行法之罪並有犯罪所得後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無須為犯罪所得之沒收、追徵，俾與刑法犯罪所得沒收規定之立法意旨相契合。且為貫徹銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還之被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定『除應發還被害人或得請求損害賠償之人外』之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，此為本院統一之見解。
查劉寶春於原審具狀表示：劉寶春已經與其所招攬之投資人計21人和解，返還投資款予各投資人等語，並提出轉讓申請證明書19張（18人，其中部分載明款項已同時付清，部分記載逐月付款）及匯款資料二紙（見原審卷㈡第57頁以下）；其後之審判期日亦稱：我有跟他們達成和解，陸續還款（見原審卷㈢第645頁）。原審就此未予釐清是否屬實，或是否有應依前述說明扣除後始宣告沒收之情形，且非不能調查。原審未先究明，逕認劉寶春未扣案犯罪所得美金10萬1500元，『除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之』」

（最高法院111年度台上字第3312號刑事判決）

【法條】

銀行法第136條之1、刑法第38條之1

【關鍵字】

銀行法、沒收、範圍、方法、執行方式

被害人多數之沒收

【概述】

在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生『利得沒收封鎖』效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。

【刑事判決】

「一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有『利得沒收封鎖』效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生『利得沒收封鎖』效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生『利得沒收封鎖』效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。」

（最高法院108年度台上字第562號刑事判決）

【法條】

刑法第38條之1第5項

【關鍵字】

利得沒收封鎖、獨立、補償、沒收

因犯罪獲取之財物或財產上利益

【概述】

銀行法第125條第1項後段規定將「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，旨在避免與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收「犯罪所得」之範圍，產生混淆。

【刑事判決】

「銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪之加重處罰規定，業於民國107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行；同法第136條之1關於沒收犯罪所得之特別規定，並同步由『犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。』修正為『犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。』其中第125條第1項後段規定將『犯罪所得』，修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，其旨係俾避免與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收『犯罪所得』之範圍，產生混淆。其修正是否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項？而同法第136條之1規定之修正，則與刑法第2條第2項、第38條之1、刑法施行法第10條之3規定之適用有關？原審就上開法律修正及法律關係與適用，均未論及，致本院無從審查其法律適用之當否，尚嫌判決理由欠備。」

（最高法院111年度台上字第4094號刑事判決）

「銀行法第125條第1項後段修正後所謂『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包括『因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬』，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指『犯罪所得』包括『因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等』之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定。
又銀行法第125條第1項、第136條之1同於107年1月31日修正公布，修正後銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以『其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上』，資為加重處罰條件；至修正後銀行法第136條之1規定：』犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。』則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』或『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同(最高法院108年度台上字第4355號判決要旨)。」
（臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第263號刑事判決）

【法條】

銀行法第125條
Ⅰ違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
Ⅱ經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
Ⅲ法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

[立法理由_摘錄]
……二、原銀行法第125條第1項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（一億元）。銀行法第125條第1項違法吸金罪「一億條款」的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達一億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達一億元為必要，故另有論者認為，一億條款僅是加重量刑條件而已。

三、一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。

四、如最高法院104年度台上字第1號刑事判決所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍」，一億條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。再按最高法院決議，如102年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。以及102年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除。……

刑法第38條之1
Ⅰ犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
Ⅱ犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
Ⅲ前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ⅳ第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
Ⅴ犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

【關鍵字】

因犯罪所得財物或財產上利益、規模、犯罪所得、銀行法