是否有刑法第38條之2第2項過苛之虞，屬法院得依職權自由裁量之事項

  【概述】

「過苛」本身即為刑法第38條之2第2項所規定得不宣告沒收之情形，至是否有過苛之虞，則屬法院得依職權自由裁量之事項。

[概況整理]
被告（即繼承人）於被繼承人死後提領存款（遺產），又對其他繼承人提起遺產分割訴訟，其訴訟標的價額遠高於本案犯罪所得金額，亦即嗣經遺產分割後，極可能歸屬於被告終局所有，如於相關遺產分割訴訟終結前逕對此部分權利或金額宣告沒收、追徵，除使法律關係更趨複雜，亦可能對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

【刑事判決】

「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，必於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。
惟為符合比例原則兼符合訴訟經濟，於刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
是以「過苛」本身即為刑法第38條之2第2項所規定得不宣告沒收之情形，至是否有過苛之虞，則屬法院得依職權自由裁量之事項。
被繼承人名下之存款係尚未分割之應繼承遺產，屬公同共有財產，依公同共有之性質，無從於沒收時計算被告應繼分預以扣除，仍應以總額計算之，其中縱有被告之應繼分，僅得由包含被告在內之全體繼承人基於公同共有關係而為請求。依卷內資料，被告於109年9月7日提起之分割遺產民事事件所列之陳有財遺產，現於陳有財名下之銀行存款約有美金14.5萬元（滙率以30元計算）、200萬元，再加上被告於本案取得之715萬4314元，現金部分約1350萬元可資分割，不動產部分有位於宜蘭縣五結鄉公同共有均五分之一之土地3筆及臺北市○○區○○○路○段房地1筆，陳有財之繼承人為被告及其含告訴人在內之3名子女，各人之應繼分為四分之一，被告起訴之訴訟標的價額為923萬5497元（見審簡上第57號卷第259至267、285頁）。倘若無訛，則其本案犯罪所得之715萬4314元，似可充分藉由陳有財遺產分配方式全部扣除。
是以原判決認為：被告因本案犯行提領或轉匯至自己帳戶之金額，固屬被告因本案犯罪而取得之權利或金額，然此屬陳有財死後之積極財產，被告既為陳有財繼承人之一，嗣經遺產分割後，極可能歸屬於被告終局所有，如於相關遺產分割訴訟終結前逕對此部分權利或金額宣告沒收、追徵，除使法律關係更趨複雜，亦可能對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收（見原判決第15頁），即非無據。原判決之相關說明，雖較簡略，惟與卷內證據資料並無不符，亦無濫用裁量權之違法，經核於法尚屬無違。」

（最高法院111年度台上字第4408號刑事判決）

【法條】

刑法第38條之1、刑法第38條之2

【關鍵字】

過苛調節條款、遺產分割、沒收、死後提領