刑事訴訟法第159條之5之適用並不以「不符前4條之規定」為要件

【概述】

刑事訴訟法第159條之5之意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權（而得為證據傳聞性之解除行為），如經當事人同意即擴大適用傳聞證據以發見真實。

如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，亦即刑事訴訟法第159條之5之適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據。

◎刑事訴訟法第159條之5第1項（同意）
→明示同意
→若已實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意

◎刑事訴訟法第159條之5第2項（視為同意）
→默示擬制同意
→容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復

【刑事判決】

「刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前4條之規定』為要件。」

（最高法院107年度台上字第3477號刑事判決）

「同法第159條之5第1項『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』之規定，考其立法理由：『二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。』
可知，此同意制度旨在強調當事人之同意權（處分權），用以取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據。因此，當事人同意或依法視為同意（即刑事訴訟法第159條之5第2項）某項傳聞證據作為證據使用，又不聲請傳訊詰問，實際運作上無異放棄其反對詰問權之行使，如法院認為適當，縱該傳聞證據未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定之情形，仍應容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據。」

（最高法院108年度台上字第957號刑事判決）

「刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第2項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。
當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。
此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。」
（最高法院108年度台上字第3350號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第159條之5

【關鍵字】

傳聞證據、處分權、傳聞性解除、擴大適用、發見真實