單純違反社會風俗之義務，不成立不作為犯

【概述】

不得將刑法不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而認為成立不作為犯。

為性愛親密行為之人，彼此間不負有不被拍攝之保證人地位及義務，如一方未告知對方而擅自拍攝性愛影像，難認屬於利用對方陷於錯誤，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。

【刑事判決】

「依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法。至於對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。故不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除上揭刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為或『危險前行為』之危險共同體等來源。因此行為人在社會道德觀念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而認為成立不作為犯。
故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下，擅自拍攝彼此性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。」

（最高法院107年度台上字第1133號刑事判決）

【法條】

刑法第15條、兒童及少年性剝削防制條例第36條

【關鍵字】

保證人地位、性愛影像、不作為犯、道德、社會風俗