確認抵押權不存在之訴，由抵押權人證明被擔保之債權存在

【概述】

先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

抵押人提起確認抵押債權不存在之訴並主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任。

【民事判決】

「確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。
許秀榮抗辯系爭抵押權所擔保者係其於80年2月間至87年5月間出借予許風松之債權850萬元，經許文城繼承系爭房地後同意承受，並加計迄清償日100年12月31日之利息150萬元等情（見原審卷二第145、146頁），為上訴人及抵押人許文城所否認，許秀榮自應就其與許風松間存有該借款及加計利息之事實，負舉證之責，原審僅因系爭抵押權屬一般抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由自抵押人受讓抵押物之上訴人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則。」

（最高法院107年度台上字第2193號民事判決）

【法條】

民事訴訟法第247條

【關鍵字】

抵押權、從屬性、擔保債權、舉證責任、抵押權人