【概述】
鑑定與鑑定證人之區辨：
[鑑定]
可否替代：
可替代性。
如何具結：
刑事訴訟法第202條規定，鑑定人結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」等語。
[鑑定證人]（依特別知識而得知親身經歷之已往事實）：
可否替代：
不可替代性。
如何具結：
．陳述已往見聞經過之事實
→命具證人結（當據實陳述，決無匿、飾、增、減。刑訴189）
．陳述依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見
→命加具鑑定人結（必為公正誠實之鑑定。刑訴202）
【刑事判決】
「刑事訴訟法第158條之3規定『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』
所謂鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性。
至於刑事訴訟法第210條規定『訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。』此即學理所稱之『鑑定證人』，其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。
兩者因其證據性質不同，為確保其真實性，所為結文各有不同，
前者依刑事訴訟法第202條規定，結文內應記載『必為公正誠實之鑑定』等語，
後者適用同法第189條第1項規定，結文應記載『當據實陳述，決無匿、飾、增、減』等語。
鑑定證人，因具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結，及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷，不容混淆。」
所謂鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性。
至於刑事訴訟法第210條規定『訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。』此即學理所稱之『鑑定證人』，其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。
兩者因其證據性質不同，為確保其真實性，所為結文各有不同，
前者依刑事訴訟法第202條規定，結文內應記載『必為公正誠實之鑑定』等語，
後者適用同法第189條第1項規定，結文應記載『當據實陳述，決無匿、飾、增、減』等語。
鑑定證人，因具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結，及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷，不容混淆。」
（最高法院108年度台上字第2027號刑事判決）
「刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別。
具體而言，依刑事訴訟法第189條第1項規定，證人之結文內，應記載『當據實陳述，決無匿、飾、增、減』；
同法第202條則定明鑑定人之結文內，應記載『必為公正誠實之鑑定』，以示區別。
再者，依同法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189條第1項、第202條所定具結之法定程式（結文內容）。
從而，（鑑定）證人苟經法院或檢察官指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在事實」（非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即不失為鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證人結文，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（鑑定證人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具結，若有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據。
本件原審依上訴人之聲請，傳喚任職於行政院衛生福利部中醫藥司之技士簡慶儀到庭，命憑其業務上之特別知識經驗，就本案含阿魏酸（Ferulic acid）成分之產品，何以被認定係屬「藥品」之依據及其理由……如果無訛，簡慶儀既係以前揭復函承辦人之身分到院，憑藉其特別知識經驗，就相關復函製作之過程，『藥品』、『食品』之屬性及分類，以及扣案針劑，應如何定性、歸類等事項，除陳述其親身經歷之過往事實（函文之製作經過）外，尚陳述其專業意見，似非僅係（鑑定）證人而已，恐另兼以鑑定人之身分表示意見，原審雖以鑑定證人身分傳喚簡慶儀到庭，但僅諭知鑑定證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文（「無匿、飾、增、減」）後具結（無「公正誠實」之結文；見原審卷第三宗第6頁背面、第52頁），未再踐行鑑定人之具結程序，於法自有未合。簡慶儀於原審所為鑑定意見部分，在程序上既欠缺法定要件，即難認屬合法之證據資料，原審判決竟採用為判斷上訴人犯罪的依據（見原判決第15頁第11-13行），致上訴意旨得以指摘其違背法令，核非無理由。」
（最高法院107年度台上字第3708號刑事判決）
具體而言，依刑事訴訟法第189條第1項規定，證人之結文內，應記載『當據實陳述，決無匿、飾、增、減』；
同法第202條則定明鑑定人之結文內，應記載『必為公正誠實之鑑定』，以示區別。
再者，依同法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189條第1項、第202條所定具結之法定程式（結文內容）。
從而，（鑑定）證人苟經法院或檢察官指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在事實」（非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即不失為鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證人結文，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（鑑定證人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具結，若有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據。
本件原審依上訴人之聲請，傳喚任職於行政院衛生福利部中醫藥司之技士簡慶儀到庭，命憑其業務上之特別知識經驗，就本案含阿魏酸（Ferulic acid）成分之產品，何以被認定係屬「藥品」之依據及其理由……如果無訛，簡慶儀既係以前揭復函承辦人之身分到院，憑藉其特別知識經驗，就相關復函製作之過程，『藥品』、『食品』之屬性及分類，以及扣案針劑，應如何定性、歸類等事項，除陳述其親身經歷之過往事實（函文之製作經過）外，尚陳述其專業意見，似非僅係（鑑定）證人而已，恐另兼以鑑定人之身分表示意見，原審雖以鑑定證人身分傳喚簡慶儀到庭，但僅諭知鑑定證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文（「無匿、飾、增、減」）後具結（無「公正誠實」之結文；見原審卷第三宗第6頁背面、第52頁），未再踐行鑑定人之具結程序，於法自有未合。簡慶儀於原審所為鑑定意見部分，在程序上既欠缺法定要件，即難認屬合法之證據資料，原審判決竟採用為判斷上訴人犯罪的依據（見原判決第15頁第11-13行），致上訴意旨得以指摘其違背法令，核非無理由。」
（最高法院107年度台上字第3708號刑事判決）
「原審傳喚該療養院實施鑑定之郭宇恒醫師到庭，以其為鑑定證人之身分，適用人證規定，於具結前告以具結之義務及偽證之處罰，命其朗讀證人結文並簽名，並未加具鑑定人結文（見原審卷一第390、409頁），但此僅涉及郭宇恒醫師個人於原審所陳述之意見是否具證據適格之問題，尚不影響上開鑑定報告書具有證據能力之判斷。上訴意旨以原審未命郭宇恒醫師加具鑑定人結文，其所製作上開鑑定報告書不得作為認定上訴人有罪之依據云云，同非合法之第三審上訴理由。」
（最高法院110年度台上字第4887號刑事判決）
【法條】
刑事訴訟法第158條之3、刑事訴訟法第210條、刑事訴訟法第202條、刑事訴訟法第189條
【關鍵字】
鑑定、鑑定證人、具結、據實陳述、公正誠實、證據能力
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