行政機關依法行政所為之鑑定，仍可能具備刑事之證據能力

【概述】

行政機關依法行政所為之鑑定，雖非依刑事訴訟法第208條規定囑託做成，而屬被告以外之人於審判外之書面陳述。
然其若能具備：
[1]擔保鑑定人之適格
[2]鑑定方法及過程符合一般程序
[3]使實施鑑定之人到庭，賦予當事人詰問之機會
應認該鑑定具有證據能力。

【刑事判決】

「按行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據；同法第41條並規定行政機關得選定適當之人為鑑定。系爭鑑定係因縣府相關單位會同興達公司及京揚公司等人員，自102年9月11日至同年10月1日，前後9日，就系爭工程，在相關地點，實施現地鑽心檢驗，結果顯示MRC鑽心試體多數無法呈現柱體型或厚度明顯不符契約規範情形，惟因興達公司對上開抽查結果之公信力存有疑慮，縣府乃於102年10月21日委託臺灣省土木技師公會鑑定，此有廉政署偵查報告（102年度他字第978號卷第1至4頁）、相關稽核紀錄、簽到表、照片及系爭鑑定報告可按（見非供述證據卷㈠第35至191頁）。亦即縣府前述之稽核檢驗，以及委託鑑定，均係本於職權，依法行政，於法並無不合。
惟系爭鑑定因非由檢察官或法院依刑事訴訟法第208條規定囑託做成，而屬被告以外之人於審判外之書面陳述，不能認係該法所定之證據方法。
然系爭鑑定事涉公益且具時效，行政機關為及時取得現場且具價值之資料，委託適合之機關或人員鑑定，確有其必要。因此，若能擔保鑑定人之適格，鑑定方法及過程符合一般程序，並使實施鑑定之人到庭，賦予當事人就以上事項詰問之機會，經法院判明後，應認具有證據能力。」

（最高法院108年度台上字第3078號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第208條、按行政程序法第36條、按行政程序法第41條

【關鍵字】

鑑定、傳聞證據、行政機關、囑託、公益、時效