被告對質詰問權保障，屬於證據是否經合法調查之層次

【概述】

證據有無證據能力與是否經合法調查，係屬二事。

◎被告對質詰問權保障，屬於證據是否經合法調查之層次：
憲法保障被告之對質詰問權，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄，或告以要旨（無異剝奪被告之對質詰問權），該審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

[被告否認犯罪]+[聲請傳喚證人]
除有
[1]客觀上不能行使
[2]被告於審判程序中「明示捨棄詰問權」之行使
[3]有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形
之情形外，
均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。

【刑事判決】

「依刑事訴訟法第155條第2項規定，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，可見證據有無證據能力與是否經合法調查，係屬二事，不宜混淆。

又同法第159條之1第1項、第2項規定，雖賦予被告以外之人，在審判外對法官、偵查中對檢察官，所為陳述皆具證據能力；但被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場行使詰問權之機會，除被告於審判程序中『明示捨棄詰問權』之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。

否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄，或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。此與證據能力係指得成為證明犯罪事實存否之證據適格，在性質及證據法則之層次上並非相同。
原判決採王材豐於103年11月25日在偵查中證述；證人即執行搜索之警員許樹男、余俊賢在原審法院另案審理時之證詞，資為認定事實之基礎。然王材豐偵查中證詞雖具證據能力，但未經上訴人對質詰問；許樹男、余俊賢係於另案審理中作證，上訴人並非該案被告，根本無從對之詰問。
上訴人之辯護人於本案上訴審、更一審準備程序，皆具狀否認王材豐該偵訊證詞的證據能力（見上訴審卷第45頁、更一審卷第314頁），而更一審審判期日，上訴人本人未到庭，無捨棄對王材豐的詰問權可言；又上訴人辯護人於上訴審時，聲請傳訊許樹男、余俊賢作證，俾行使詰問權（上訴審卷第47頁），上訴審未予傳喚；嗣於更一審原審準備程序中，雖對該2人在另案證詞，同意有證據能力（見更一審卷第315頁），但並未明白捨棄詰問權；更一審仍未傳喚調查，逕採該3人於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞，資為認定事實之證據，致本院前次發回意旨所指之瑕疵（關於許樹男、余俊賢部分）依然存在，難認無剝奪上訴人之詰問權，致上訴人執以指摘，難昭折服。」

（最高法院108年度台上字第3637號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第155條、刑事訴訟法159條之1

【關鍵字】

證據能力、合法調查、對質詰問權、證人