未連續錄音錄影，應由檢察官證明陳述任意性及真實。交互詰問時各種誘導之區辨。

【概述】

倘欠缺訊問被告之全程連續錄音或錄影之內容，無論原因為何，應由檢察官負舉證證明原陳述之任意性及內容之真實。

交互詰問時誘導詢問可區分為：

◎虛偽誘導（×法所不許）：
詢問內容暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述。

◎錯覺誘導（×法所不許）：
詢問內容暗示足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述。

◎記憶誘導（○應予容許）：
引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述。

【刑事判決】

「刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定：『訊問被告，應全程連續錄音』，旨在以錄音、錄影作為上開合法訊問及公信力之證明，屬舉證責任問題。
倘欠缺全程連續錄音或錄影之內容，無論係因未行錄音、錄影，或因操作機械（器）不當、設備不良、保存不善，致事後無法勘驗者，應由檢察官負舉證責任，以證明原陳述之任意性及內容之真實。
又詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。
如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；
或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。
然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。」

（最高法院108年度台上字第2418號刑事判決。關於連續錄音之類似見解：最高法院100年度台上字第2160號刑事判決）

「刑事訴訟法第166條至第167條之7已明定對證人之交互詰問程序，其中第166條之1第3項規定行主詰問時原則上禁止為誘導詰問，亦即聲請傳喚證人之一造當事人行主詰問時，禁止其使用『問話中含有答話』之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為『友性證人』，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。
然證人經當事人或辯護人詰問完畢後，法院依刑事訴訟法第166條第4項、第170條規定訊問證人，既非行主詰問之一造當事人，且任何證人對法院而言，亦非『友性證人』，均不致於發生迎合作答之虞，自無禁止誘導訊問之可言。
何況稽諸本件卷內林聖超於第一審作證筆錄之記載，林聖超於接受辯護人詰問部分問題時，答稱：『我有點忘記了』、『時間真的有點久了，我真的不太記得』（見第一審卷74頁），已有記憶不清之情形。嗣第一審受命法官於詰問完畢後，縱有上訴意旨所指以假設性問題誘導訊問林聖超之情形（見第一審卷第75至76頁），但其係為引起林聖超之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，自難遽指其訊問林聖超之程序為違法。上訴意旨謂第一審受命法官誘導訊問林聖超，故林聖超於第一審之陳述無證據能力，不得作為認定上訴人犯罪之證據云云，而據以指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。」
（最高法院108年度台上字第3924號刑事判決）

【法條】

刑事訴訟法第100條之1、刑事訴訟法第166條之1

【關鍵字】

交互詰問、虛偽誘導、錯覺誘導、記憶誘導