二審撤銷一審想像競合認定，若針對重罪部分諭知較一審量刑為重之刑，可能有違不利益變更禁止原則

【概述】

一審論想像競合之輕重數罪，經二審認應分別論罪（非想像競合）而撤銷改判，其中重罪之情節已較一審為輕，除非第一審判決量刑失輕，否則，二審若就重罪部分諭知較重於一審判決之刑，即有違不利益變更禁止原則。

【刑事判決】

「刑法第55條之想像競合犯，係將被告以一行為所觸犯數罪名，從其最重之罪名處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。被告之行為是否係觸犯數罪名，或僅觸犯該最重之罪名，於形式上所論處之罪名雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。
故第一審判決認定有想像競合犯關係之輕重數罪，俱能證明而從一重之罪名論科；被告上訴於第二審法院，第二審認定該數罪名一部分非係想像競合關係，而應分別論罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，
但此時第二審所認定之重罪情節已較第一審為輕，且科刑已不受輕罪所定最輕本刑之限制。除非第一審判決量刑失輕，否則，第二審判決就重罪部分，諭知較重於第一審判決之刑，自有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。」

（最高法院108年度台上字第965號刑事判決）

【法條】

刑法第55條、刑事訴訟法第370條

【關鍵字】

想像競合、數罪併罰、不利益變更禁止、罪刑相當原則