「犯罪所得存否」適用嚴格證明，「沒收範圍多寡」僅需自由證明

【概述】

刑法第38條之2所謂「認定顯有困難」，是指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額做出具體確認，或需要不合比例之時間或花費始能查明而言。

「犯罪所得存否」與「沒收範圍多寡」係屬不同層次的問題，兩者不能混為一談。

「犯罪所得存否」
→為沒收要件之一，若犯罪所得不存在即無沒收的餘地。
→適用嚴格證明法則。

「沒收範圍多寡」
→為確認沒收要件該當後，法院宣告沒收的範圍。
→認定顯有困難時，得以估算認定之。
→自由證明（不適用嚴格證明法則）。

法院採估算認定犯罪所得時應：
．在判決中表示採用估算
．指出作為估算基礎之連結事實與來源
．於審判期日讓被告等訴訟參與人有表達意見之機會
．有爭執時進行辯論
→即不能指為違法。

【刑事判決】

「刑法對於『犯罪所得之估算』規定於刑法第38條之2第1項：『前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。』
依其立法理由說明：『本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定顯有困難，指沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。例如收受賄賂罪之賄款數額已在判斷該罪之構成要件時明確認定之，既無疑義，自無另行估算之必要。』
雖已揭示沒收不採嚴格證明法則及由反面說明何謂無估算之必要，惟對於『認定顯有困難』之定義及估算採自由證明之範圍並不明確。因估算乃係於欠缺其他更佳調查可能性下所為之應急手段，故僅在不法所得及追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。
是所謂『認定顯有困難』，是指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額做出具體確認，或需要不合比例之時間或花費始能查明而言。

又估算雖不適用嚴格證明法則，事實審法院對於不法利得範圍之估算乃以合義務性裁量為之即可，惟對於犯罪行為該當構成要件與違法性等實體要件，仍應適用嚴格證明法則。

復因『犯罪所得存否』與『沒收範圍多寡』係屬不同層次的問題，兩者不能混為一談。

前者為沒收要件之一，若犯罪所得不存在即無沒收的餘地；

後者則為確認沒收要件該當後，法院宣告沒收的範圍。

犯罪所得沒收雖屬類似不當得利之衡平措施，已不具刑罰性，惟其存在之事實與違法行為事實，兩者皆為沒收成立要件，甚而在部分財產法益犯罪中，同時亦為犯罪構成要件。

則犯罪所得存否之事實，即屬於沒收之前提或要件，原則上仍應適用嚴格證明法則。

故僅在確定犯罪所得存在，但犯罪所得之數額無法證明的情況，始能藉由刑法第38條之2第1項的估算規定，放寬對於嚴格證明之要求，僅適用自由證明即可。是法院若採取估算認定沒收範圍時，祗須在判決中表示採用估算，且指出作為估算基礎之連結事實與來源，並於審判期日讓被告等訴訟參與人有表達意見之機會，甚或於有爭執時進行辯論，即不能指為違法。」

（最高法院109年度台上字第708號刑事判決）

【法條】

刑法第38條之2

【關鍵字】

犯罪所得存否、嚴格證明、沒收範圍多寡、自由證明、認定顯有困難、估算、追徵